臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第34號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張集盛
選任辯護人 洪明立律師（法扶律師）
被 告 范景甯
選任辯護人 王炳人律師
柯宏奇律師
上列上訴人因被告等重傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院109
年度訴字第233號中華民國109年11月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2651號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應依如附件所示之臺灣苗栗地方法院109年度訴字第667號和解筆錄內容支付損害賠償。
乙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 犯 罪 事 實
一、丙○○為受僱上乘小客車租賃有限公司（址設苗栗縣○○市○○街 00號，下稱上乘車行）之司機，丙○○於民國107 年6月15日 下午2時許，在苗栗縣竹南鎮之海邊海產餐廳，因故與乘客 丁○○發生口角衝突後，心生不滿，與丁○○相約於同日傍晚至 上乘車行談判。丙○○將此事告知乙○○，由乙○○邀集數名真實 姓名年籍不詳之男子（無證據證明係未滿18歲之人，下稱上 開數名不詳男子）後，丙○○、乙○○與上開數名不詳男子乃於 同日下午5時39分許，先至上乘車行，其等謀議由丙○○在上 乘車行等候，乙○○及上開數名不詳男子則散開至上乘車行附 近等候，待於同日下午5時47分許，丙○○、上乘車行之老闆 娘吳瑞玲與抵達上乘車行談判之丁○○、陪同丁○○到場之友人 甲○○發生言語爭執，丙○○、乙○○即與上開數名不詳男子共同 基於傷害之犯意聯絡，於同日下午5時48分許，乙○○、上開 數名不詳男子從上乘車行周圍一擁而上，由乙○○徒手並上開 數名不詳男子或徒手，或持棍棒、安全帽，朝丁○○、甲○○2 人毆打，於丁○○、甲○○2人均不支倒地後，仍接續以徒手、
腳踹、持棍棒或安全帽毆打丁○○、甲○○2人，致丁○○受有頭 部外傷合併腦震盪、胸部及四肢多處擦挫傷等傷害，甲○○受 有右手橈尺骨中端移位性粉碎性骨折、頭部外傷併左前額撕 裂傷、右側近端腓骨骨折等傷害。嗣警方獲報後，循線查獲 上情。
二、案經丁○○、甲○○2人訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗 栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告乙○○雖爭執共同被告丙○○於警詢之陳述為審判外陳述， 無證據能力云云（見本院卷第119頁）。惟按被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之2定有明文。查共同被告丙○○於警詢時陳稱：我不認識 動手的人，不是我叫的人，我當初跟被告乙○○講，他帶來6 個人，有一些我看過但叫不出名字等語（見他卷第141至143 頁）；嗣於原審改稱：我打電話給我其他朋友去現場，請他 們來幫忙，那些人是我叫來的，不是被告乙○○帶來的等語（ 見原審卷第419、421至423頁）。依共同被告丙○○上開陳述 可知，其於警詢之陳述與審判中之陳述，顯不相符。而查① 依共同被告丙○○之警詢筆錄所載，共同被告丙○○於警詢最末 ，向員警表示其所述內容屬實，並親閱確認筆錄內容無誤後 ，簽名捺印（見他卷第145頁）。②共同被告丙○○於偵訊時亦 稱：我跟被告乙○○講我被打，他說要陪我去車行，我不認識 打人的人等語，且經檢察官提示其警詢筆錄，詢問其對警詢 所述內容有無修正或補充時，其就於警詢證述關於不認識動 手的人及那些人是由被告乙○○邀集至現場等陳述內容，並無 修正或補充（見偵卷第57至58頁）。③共同被告丙○○於原審 審理時亦證稱其於警詢所述並無誣陷被告乙○○等語（見原審 卷第423頁），且共同被告丙○○警詢筆錄製作時（108年1月3 日）距本案案發時間僅6個多月，就案發過程已為完整陳述 ，反觀其於原審審理作證時（109年10月15日）距案發時間 已逾2年多，於原審法官針對倘其於原審證述情節為真，何 以於警詢時指稱到場之不詳人士是被告乙○○帶來的、何以審 理所述與其警詢所述歧異等問題提出質疑時，出現沉默拒答 之反應（見原審卷第423至424頁）。④綜上所述，堪認共同 被告丙○○接受警詢時距離案發時間較近，記憶較為深刻清晰 ，且尚無心詳細考量其證詞對自己或他人所生之利害關係， 應係就事實經過為真實之陳述，復無遭違法取供之情形，其
警詢之陳述具有較可信之特別情況，又其於警詢時就被告乙 ○○之犯罪參與情節證述甚詳，為證明本案關於被告乙○○犯罪 事實存否所必要，依前揭說明，自得為本案之證據。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查除前開共同被告丙○○於警詢證述之 證據能力，已如前述外，就本判決以下所引用其餘被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被 告丙○○）、被告乙○○及其等之辯護人，均同意有證據能力或 無意見（見本院卷第83至85、116至119、151至159、320至3 24頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為 證據係屬適當，認均有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法 則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下 引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程 序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告丙○○對上開犯罪事實（除被告乙○○亦為共同正犯外 ）坦承不諱，被告乙○○固坦承有與被告丙○○一起去上乘車行 等情，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯解及辯護稱：被告乙 ○○雖於原審準備程序勘驗時承認自己是勘驗筆錄記載C之人 ，但後來覺得不對，才於原審審理時爭執，而告訴人丁○○說 沒有看到被告乙○○，證人於原審之證述內容也證明不是被告 乙○○，被告乙○○當時只是在女老闆即證人吳瑞玲的旁邊，證 人吳瑞玲也說被告乙○○在她旁邊，可證明被告乙○○確實沒有 參與犯案，不能因被告乙○○一時的誤認，就認為勘驗筆錄記 載C之人就是被告乙○○，故請維持原審無罪之諭知云云。經 查：
一、上開犯罪事實（除被告乙○○亦為共同正犯外），業據被告丙 ○○於原審及本院時坦承不諱（見原審卷第77、435頁；本院 卷第82、86、161、326頁），核與告訴人丁○○於偵訊及原審 之證述（見偵卷第71至73頁；原審卷第243至276頁）、告訴 人甲○○於偵訊及原審之證述（見他卷第239至241頁；原審卷
第278至317頁）、證人吳瑞玲於原審之證述（見原審卷第36 2至382頁）、證人黃奎智於原審之證述（見原審卷第391至4 06頁）相符，並有員警職務告（見他卷第83頁）、監視器錄 影畫面（見他卷第223至233頁）、原審勘驗監視錄影光碟之 勘驗筆錄暨監視器錄影畫面（原審卷第174至175、179至209 頁）、告訴人丁○○之為恭紀念醫院檢傷照片、急診病歷、護 理紀錄及診斷證明書（見他卷第209至221頁）、告訴人甲○○ 之為恭紀念醫院急診病歷、檢傷照片（見原審卷第133至147 頁）、告訴人甲○○之童綜合醫院診斷證明書、急診病歷及護 理紀錄（見他卷第79至80頁；原審卷第121至132頁）在卷可 佐，足認被告丙○○前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。二、被告乙○○雖以前詞辯解及辯護。惟查： ㈠被告丙○○與告訴人丁○○於上開時間、地點，因叫車問題而生 口角衝突後，兩人相約在上乘車行談判，被告丙○○將此事告 訴被告乙○○，被告乙○○乃與被告丙○○相偕前往上乘車行欲處 理此事等情，業據被告乙○○供承在卷（見他卷第91頁；偵卷 第63頁），核與被告丙○○（見他卷第139頁；偵卷第57頁） 、告訴人丁○○（見偵卷第72頁；原審卷第243至244頁）、告 訴人甲○○（見他卷第239至240頁；原審卷第278至280頁）之 證述相符，堪信屬實。
㈡告訴人丁○○、甲○○（以下合稱告訴人2人）於當天下午5時47 分許，抵達上乘車行後，與被告丙○○及證人吳瑞玲發生言語 爭執，隨即遭數名男子從上乘車行周圍一擁而上，或徒手， 或持棍棒、安全帽，朝告訴人2人毆打，於告訴人2人均不支 倒地後，仍接續以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽毆打告訴人 2人，致告訴人丁○○受有頭部外傷合併腦震盪、胸部及四肢 多處擦挫傷等傷害，告訴人甲○○受有右手橈尺骨中端移位性 粉碎性骨折、頭部外傷併左前額撕裂傷、右側近端腓骨骨折 等傷害等情，亦據告訴人丁○○於偵訊及原審（見偵卷第71至 73頁；原審卷第243至276頁）、告訴人甲○○於偵訊及原審（ 見他卷第239至241頁；原審卷第278至317頁）、被告丙○○於 警詢、偵訊及原審（見他卷第135至137頁；偵卷第57至58頁 ；原審卷第418頁）、證人吳瑞玲於原審（見原審卷第362至 365、368、375至377頁）、證人黃奎智於原審（見原審卷第 394至395頁）均證述明確，且互核相符，復為被告乙○○所不 爭執，並有監視器錄影畫面（見他卷第223至233頁）、原審 勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄暨監視器錄影畫面（原審卷第 174至175、179至209頁）、告訴人丁○○之為恭紀念醫院檢傷 照片、急診病歷、護理紀錄及診斷證明書（見他卷第209至2 21頁）、告訴人甲○○之為恭紀念醫院急診病歷、檢傷照片（
見原審卷第133至147頁）、告訴人甲○○之童綜合醫院診斷證 明書、急診病歷及護理紀錄（見他卷第79至80頁；原審卷第 121至132頁）在卷可佐，此部分之事實亦堪認定。 ㈢依被告丙○○於警詢所述，當天到現場毆打告訴人2人之上開數 名不詳男子，係由被告乙○○邀集到場，被告丙○○並不認識（ 見他卷第141至143頁）。雖被告丙○○於原審審理時翻異前詞 ，改稱：那些人是我叫來的，不是被告乙○○帶來的等語（見 原審卷第419、421至423頁），然查：被告丙○○於偵訊時亦 明確證稱其不認識當天到現場毆打告訴人2人之上開數名不 詳男子，且經檢察官提示其警詢筆錄，詢問其對警詢所述內 容有無修正或補充時，其就於警詢證述關於不認識動手的人 及那些人是被告乙○○邀集至現場等陳述內容，並無修正或補 充（見偵卷第57至58頁），復於原審審理時證稱其於警詢所 述並無誣陷被告乙○○等語（見原審卷第423頁），堪認被告 丙○○前揭警詢證述，所言非虛。酌以被告丙○○於警詢筆錄製 作時（108年1月3日）距本案案發時間僅6個多月，其記憶當 較為深刻清晰，且尚無心詳細考量其證詞對自己或他人所生 之利害關係，反觀其於原審作證時（109年10月15日）距案 發時間已逾2年多，且於原審法官針對倘其於原審證述情節 為真，何以於警詢時指稱到場之不詳人士是被告乙○○帶來的 、何以其於審理時所述與其警詢所述歧異等問題提出質疑時 ，出現沉默拒答之反應（見原審卷第423至424頁），顯見被 告丙○○於審理時改稱上開數名不詳男子是其朋友，是其聯絡 邀集至現場，不是被告乙○○邀集至現場云云，乃刻意袒護被 告乙○○之詞，不足採信。故本案在現場毆打告訴人2人之數 名不詳男子，應係受被告乙○○邀集而到現場，堪可認定。
㈣經原審勘驗現場監視器錄影畫面結果可知：案發當日有動手 毆打告訴人2人【即勘驗筆錄記載甲、乙之人】之男子有數 人【即勘驗筆錄記載C、F、G、H、I之人】，其中2名持棍棒 攻擊【即勘驗筆錄記載F、G之人】、1名持安全帽攻擊【即 勘驗筆錄記載H之人】，其餘2人則徒手攻擊【即勘驗筆錄記 載C、I之人】等情（見原審卷第179至第197頁）。且被告乙 ○○於勘驗上開監視錄影畫面後，隨即向原審法官供稱：勘驗 筆錄記載C之人應該是我等語（見原審卷第174至175頁）， 其辯護人亦補充稱：剛剛的畫面看來，被告乙○○應該是勘驗 筆錄記載C之人，被告乙○○跟勘驗筆錄記載乙之人【即告訴 人甲○○】有推擠，是勘驗筆錄記載乙之人對店內叫囂，為了 要隔開勘驗筆錄記載乙之人才有推擠動作等語（見原審卷第 175頁），復於庭後具狀再次陳明上情，請求傳喚證人證明
其上開舉動只是單純勸架，該書狀內容未見有何否認或爭執 勘驗筆錄記載C之人不是被告乙○○之情事（見原審卷第211頁 ），足見被告乙○○及其辯護人於看過監視錄影畫面後，均能 確認勘驗筆錄記載C之人就是被告乙○○無誤。此亦與被告丙○ ○於警詢時、證人吳瑞玲於原審時，均證述當天被告乙○○是 穿白色衣服等情（見他卷第141頁；原審卷第372頁），及依 卷附監視器錄影畫面顯示，勘驗筆錄記載C之人確係身著白 色上衣等情（見原審卷第183至191頁）均相符合，而被告乙 ○○不僅邀集上開數名不詳男子，且親自到場，其就當天到場 者究係何人及每位之參與情節應甚為了解，其於原審觀看過 監視錄影畫面後，確認畫面中「勘驗筆錄記載為C之人」即 係自己，依經驗法則判斷，自無誤認之可能。綜上，堪認在 現場分工實施毆打行為之勘驗筆錄記載C之人，確為被告乙○ ○無誤，被告乙○○辯解及辯護意旨翻異前詞爭執否認勘驗筆 錄記載C之人為被告乙○○云云，顯係事後卸責之詞，不足採 信。
㈤至於：①告訴人2人雖無法確認被告乙○○是否在場及是否有實 施毆打行為等節，然被告乙○○【即勘驗筆錄記載C之人】確 有在現場，並有分工實施毆打行為，業如前述，酌以告訴人 2人於案發前均不認識被告乙○○，且案發時乃數人自四周一 擁而上對告訴人2人實施毆打行為，案發過程僅短暫數分鐘 ，場面混亂，告訴人2人不久即不支倒地等情，衡情，告訴 人2人因此無法辨識確認被告乙○○是否有在場及是否為實施 毆打行為之人，尚符常情。②被告丙○○及在場之其他證人雖 有證稱未看見被告乙○○在場或實施毆打行為語，然被告丙○○ 與被告乙○○為友人，被告乙○○甚至陪同被告丙○○至上乘車行 處理上開糾紛，足見兩人有相當交情，而在場之其他證人均 與被告丙○○或被告乙○○相識或友好，且案發過程僅短暫數分 鐘，案發時乃數人自四周一擁而上對告訴人2人實施毆打行 為，現場混亂，有如前述，衡情，其等因此不願指證或無法 辨識確認被告乙○○是否有在場或及是否實施毆打行為之人， 亦符常情。而本案至現場毆打告訴人2人之上開數名不詳男 子，係受被告乙○○邀集而到現場，且被告乙○○【即勘驗筆錄 記載C之人】在現場亦有分工實施毆打行為，告訴人2人並因 其等之毆打行為而分別受有前揭傷勢，有如前述，堪認被告 乙○○與被告丙○○及上開數名不詳男子間，具有共同傷害告訴 人2人之犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○辯稱其未參與本案 犯行云云，顯不足採。
三、公訴意旨雖認被告2人係出於「教唆傷害」、「教唆重傷害 」之犯意，唆使上開數名不詳男子毆打告訴人丁○○（教唆傷
害部分）、甲○○（教唆重傷害未遂部分）云云。惟查： ㈠按所謂教唆犯，係指行為人並無自己犯罪之意圖，卻基於使 他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等 方式，使其萌生犯罪決意進而實行犯罪之行為者而言；若係 為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方 法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參 與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而非教 唆犯。又共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部 分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之 目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責 ，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪 行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（ 計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為 （把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪， 而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他 參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配 地位，即為共同正犯。本案被告2人係因被告丙○○與告訴人 丁○○間之衝突糾紛，基於自己犯罪之意思，由被告乙○○邀集 上開數名不詳男子至現場，謀議令數名不詳男子躲藏在上乘 車行附近，伺機對告訴人丁○○及其同行之人（即告訴人甲○○ ）為傷害犯行，以達報復之目的，被告2人於整個犯案過程 ，顯然具有功能性之犯罪支配地位，依前開說明，被告2人 應為共同正犯，而非僅教唆犯。
㈡次按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致 人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用 之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據 為絕對之標準。又殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為 人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或 使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存 於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資 料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證 之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如 何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參 考，究不能執為區別犯意之絕對標準。而查：
⒈被告丙○○與告訴人丁○○因叫車問題而生口角衝突後，兩人相 約在上乘車行談判，被告丙○○並將此事告訴被告乙○○，被告 2人乃相偕前往上乘車行欲處理此事等情，業據本院認定如 前。且依告訴人丁○○於原審證稱：當天下午，甲○○就跟我一 起在餐廳吃飯，他知道我跟丙○○的糾紛，我跟丙○○約好要去 車行談，我就找甲○○一起去，我也有打電話給我其他朋友要
他們一起去，但我朋友還沒到，我跟甲○○就被打了等語（見 原審卷第245至247頁），及證人甲○○於原審證稱：因為丁○○ 跟丙○○有發生衝突，丁○○接到丙○○的電話，我不知道他們講 了什麼，丁○○就找我陪他一起去上乘車行等語（見原審卷第 279至第280頁），可知本案衝突之起因，乃被告丙○○與告訴 人丁○○間之叫車糾紛，此事與告訴人甲○○無涉，衡情，實難 認被告2人會因上開與告訴人甲○○無關之衝突糾紛乙事，而 有欲使告訴人甲○○受有刑法第10條各款所定重傷害（即「一 毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」、「毀敗或嚴重減損一 耳或二耳之聽能」、「毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能」 、「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」、「毀敗或嚴重減損 生殖之機能」、「其他於身體或健康，有重大不治或難治之 傷害」）之犯罪動機及故意。
⒉經原審勘驗案發時之監視器錄影畫面，可知案發當日有動手 毆打告訴人2人【即勘驗筆錄記載甲、乙之人】之男子有數 人【即勘驗筆錄記載C、F、G、H、I之人】，其中2名持棍棒 攻擊【即勘驗筆錄記載F、G之人】、1名持安全帽攻擊【即 勘驗筆錄記載H之人】，其餘2人則徒手攻擊【即勘驗筆錄記 載C、I之人】，有如前述。衡以，棍棒、安全帽均非鋒利之 武器，而告訴人甲○○所受傷勢為右手橈尺骨中端移位性粉碎 性骨折、頭部外傷併左前額撕裂傷、右側近端腓骨骨折等傷 害，且據告訴人甲○○證稱：我右手手臂骨折的傷勢，原本是 希望骨頭可以自己長出來，但後來發現沒有辦法，所以必須 動手術挖我自己右腳的膝蓋骨去填補手臂骨頭的縫，傷勢復 原的不是很好等語（見原審卷第316至317頁），足見告訴人 甲○○所受傷勢，雖非輕微，然其傷勢程度，仍與刑法第10條 所規範之重傷程度有別。
⒊本案依檢察官所提出之證據，及審酌被告2人與告訴人甲○○之 關係、毆打告訴人甲○○所使用之武器、案發時之情境等相關 情狀綜合判斷，尚難認被告2人係基於重傷害之故意而為上 開犯行，應認其等僅係基於普通傷害之犯意而為之，公訴意 旨就此部分所指，容有誤會，難認可採。
四、綜上所述，被告乙○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採 信。本案事證明確，被告2人上開傷害犯行，均堪認定，皆 應依法論科。
參、論罪說明：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告2人行為後，刑法第277條業於108
年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。 修正前之刑法第277條第1項原規定「傷害人之身體或健康者 ，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，修正後 則規定為「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、 拘役或50萬元以下罰金」。經新舊法比較之結果，修正後之 規定，提高有期徒刑及罰金刑之上限，並未較有利，故本案 應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告2人行為時之法律 即修正前刑法第277條第1項規定。
二、核被告2人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪 。被告2人與上開數名不詳男子間，就上開傷害告訴人2人之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。三、公訴意旨雖謂：被告2人所為，係犯刑法第29條第1項、修正 前刑法第277條第1項之教唆傷害罪【告訴人丁○○部分】及刑 法第29條第1項、第278條第1項、第3項之教唆重傷害未遂罪 嫌【告訴人甲○○部分】云云（見起訴書第3頁）。然查： ㈠被告2人就上開毆打告訴人2人之犯行，應論以共同正犯，而 非教唆犯，且告訴人甲○○所受傷勢尚未達重傷害之程度，依 本案情節亦難認被告2人主觀上有重傷害之故意，均有如前 述，是被告2人就本案共同毆打告訴人2人之犯行，均應論以 修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡就毆打告訴人甲○○部分，檢察官起訴與本院所認定之基本社 會事實同一，且業經原審及本院告知被告2人可能涉犯修正 前刑法第277條第1項之傷害罪，並給予陳述意見之機會（見 原審卷第443頁；本院卷第80、150、318至319、328頁）， 爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。 ㈢按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言， 若僅行為態樣有正犯（共同正犯）、從犯（教唆犯或幫助犯 ）之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。本案關於毆打告訴人丁○○部分，本院認被 告2人係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，有如前述， 與起訴書所載論罪法條僅屬行為態樣為正犯（共同正犯）或 從犯（教唆犯或幫助犯）之別，依前揭說明，自無庸變更起 訴法條，附此敘明。
四、被告2人在同一地點、密切接近之時間，與上開數名不詳男 子分工以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽之方式毆打告訴人2 人，就毆打各該告訴人之各舉動，依一般社會觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接 續施行，均屬接續犯，各應為包括一行為予以評價。五、被告2人所為上開傷害告訴人丁○○、甲○○之犯行，係出於同 一衝突事件，且毆打傷害過程，具有時間及空間上之重疊關
係，依一般社會通念，無從予以切割而為評價，始符罪刑公 平原則，應認其等係以一共同毆打行為，同時造成告訴人2 人受傷，侵害數身體法益，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定從一重處斷。公訴意旨認其等就使告訴人2人受傷之行 為，應分論併罰云云（見起訴書第3頁），容有誤會，併予 敘明。
肆、是否加重或減輕其刑之說明：
一、累犯之說明：
被告乙○○前曾因恐嚇取財（得利）案件，經本院103年度上 易字第1418號判決判處有期徒刑4月、4月及10月確定，並經 本院104年度聲字第709號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月 ，經入監執行，於106年5月12日假釋出監並付保護管束，於 106年6月17日保護管束期滿且無撤銷假釋而執行完畢，此有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告乙○○於前揭 有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，構成累犯，經斟酌被告乙○○於前揭有期徒刑執行完畢 後，才剛滿1年，即再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄 弱，又其本案犯行，對告訴人2人造成身體、心理上之創傷 甚深，惡性非輕，且因此加重其所犯傷害罪之最低本刑，並 不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由 因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲 法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
二、被告丙○○雖請求依第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第11 頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨 在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符 合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同 法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。本 案被告丙○○所犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪之法定刑 為「3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金 」，其法定 最低刑度顯已非重。酌以被告丙○○不思以理性、合法之方式 解決紛爭，竟夥同數人共同以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽 之方式毆打告訴人2人，使告訴人2人受有前揭傷勢，對告訴 人2人造成身體、心理上之創傷甚深，惡性非輕，實難認其 本案犯罪有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣 告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無適用刑法第59
條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
伍、撤銷改判之說明：
一、原審經審判結果，認被告丙○○犯傷害罪（共2罪）之罪證明 確，予以論罪科刑，及認被告乙○○無罪，固非無見。惟查： ㈠被告乙○○與被告丙○○及上開數名不詳男子間，就傷害告訴人2 人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，有如 前述，原審疏未審酌上情，而諭知被告乙○○無罪，容有違誤 。
㈡被告2人所為上開傷害告訴人2人之犯行，係出於同一衝突事 件，且毆打傷害過程，具有時間及空間上之重疊關係，依一 般社會通念，無從予以切割而為評價，應認其等係以一共同 毆打行為，同時造成告訴人2人受傷，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定從一重處斷，有如前述。原判決就被告丙○○ 共同傷害告訴人2人之犯行，分論併罰，其罪數認定，亦非 妥適。
㈢被告丙○○於本院審理期間，分別與告訴人丁○○、甲○○達成和 解，並已給付部分損害賠償，獲得告訴人丁○○、甲○○之諒解 ，此據告訴人甲○○陳明（見本院卷第166至167頁），並有和 解筆錄影本、和解書影本、本院公務電話紀錄表及告訴人甲 ○○簽收之單據影本在卷可憑（見本院卷第91至95、101、141 、143、335至339頁），原審未及審酌，亦有未妥。 ㈣綜上所述，被告丙○○上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其 刑云云，及檢察官上訴意主張原判決就被告丙○○部分量刑過 輕云云，雖均非可採，惟檢察官主張被告乙○○有共同犯案， 以此指摘原判決認定事實違誤，其此部分之上訴，為有理由 ，且原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷， 另為適法判決。
二、爰審酌被告2人僅因上開被告丙○○與告訴人丁○○間之細故糾 紛，不思以理性、合法之方式解決紛爭，竟夥同上開數名不 詳男子，以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽之方式毆打告訴人 2人，犯罪手法惡劣，致告訴人2人受有前揭傷勢，對告訴人 2人造成身體、心理上之創傷甚深，所生危害非輕；並考量 被告乙○○矢口否認犯行，迄今尚未與告訴人2人達成和解或 賠償損害，而被告丙○○於偵查中雖否認犯行，但已於原審及 本院審理時坦承犯行，被告丙○○於本院審理期間分別與告訴 人2人達成和解，並已給付部分損害賠償，獲得告訴人2人之 諒解，有如前述；兼衡被告丙○○自陳為高中肄業之智識程度 、職業為司機及無需扶養他人之生活狀況，被告乙○○自陳國 中畢業之智識程度、從事中古車買賣及需扶養兩名幼兒之生 活狀況，及被告2人之素行紀錄（見卷附臺灣高等法院被告
前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之 刑。
三、查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮 ，致罹刑章，堪信經此次偵、審程序及科刑之教訓，當知所 警惕，而無再犯之虞；又被告與告訴人2人均達成和解，並 已給付部分損害賠償，獲得告訴人2人之諒解，有如前述， 且告訴人2人亦均表示同意給被告丙○○緩刑之機會（見本院 卷第91、95、166至167頁），本院審酌上情，認被告丙○○所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 之規定，併予宣告如主文第2項所示之緩刑，以啟自新。又 被告丙○○與告訴人甲○○已達成損害賠償之合意，並允諾分期 給付賠償，此有和解筆錄影本（見本院卷第91至93頁）在卷 可稽，為確保被告丙○○如期履行上開損害賠償，以維告訴人 權益，本院考量各項情狀後，認於被告丙○○緩刑期間課予按 期還款之負擔，核屬適當，爰依刑法第74條第2項第3款規定 ，併予宣告被告丙○○須依如主文第2項所示之方式支付損害 賠償。另若被告丙○○不履行此一負擔，且情節重大足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明 。
陸、沒收與否之說明：
本案數名不詳男子毆打告訴人丁○○、甲○○所使用之棍棒、安 全帽等物，雖為本案犯罪所用之物，惟均未扣案，亦無證據 證明係屬被告2人所有，且依被告丙○○所述，業已丟棄而滅 失（見原審卷第436頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第277條第1項、刑法第47條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官李月治、戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
檢察官及被告乙○○得上訴。
被告丙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其敍
述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（修正前）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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