臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1800號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 何少郁
選任辯護人 歐陽徵 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院109年度訴字第794號中華民國110年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2804號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告何少郁(下稱 被告)無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並均引用第一 審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
(一)本件被告坦承持有扣案仿製霰彈長槍3枝(下稱系爭槍枝)之 客觀事實，而系爭槍枝經鑑定亦具有殺傷力，一旦鑑定認為 達到槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」者，法律上客 觀處罰要件已充足，與行為人主觀上是否知悉有、無殺傷力 或其主觀上認定之殺傷力是否達於槍砲彈藥刀械管制條例所 稱之「殺傷力」之強度並不相涉。是對於鑑定認達於法定殺 傷力之槍枝，行為人可否以「主觀認知」無殺傷力或未達法 定殺傷力主張解免罪責，顯不無再行斟酌之必要。(二)退步而言，本件被告對於系爭槍枝均具有殺傷力亦有明知或 其有不確定故意，此由下列理由可得證明：
㈠被告於民國109年1月7日警詢時，「對於扣案槍枝金屬材質且已貫通，具金屬撞針，機械動能良好，無故障，可以正常擊發子彈」、「扣案槍枝具殺傷力」等問題，均表示並無意見；於原審審理時亦供稱：「（問：你在警察局的時候，對於警方問你扣案槍枝槍管通暢，可以正常擊發子彈，你一再表示沒有意見？）對（見原審卷第339至340頁）。」是被告已任意供述知悉扣案槍枝槍管通暢，具金屬撞針，可以正常擊發子彈之情形，經核亦與本案鑑定及函覆結果相符。 ㈡被告為愛玩槍多年之人，衡情不會滿足於其所述「拉槍身及扣扳機」而已，更難免會拆卸研究，細看各個構造與零件，甚至嘗試擊發，此有其同時購進子彈25顆及彈殼25顆扣案足參。且被告對於系爭槍枝之實體結構狀況，係金屬槍管通暢、具金屬撞針，可以正常擊發子彈等，自警詢至審理均不爭執，亦如前述。故可認被告對於各槍之內外狀況均已「目睹知悉」，其當無主觀上「不知有磨損刮傷」之理，顯見其此部分所辯是畏罪情虛。且被告於本院審理時坦承玩玩具槍已20年之久，也參加相關網路社群，並從新聞報導得知廠商生產之第一代槍枝曾被警方扣押，且經鑑定具有殺傷力，被告仍決意透過網路向證人葉松庭(下稱證人)購買，被告對系爭槍枝具有殺傷力乙情應具有不確定故意。 ㈢系爭槍枝是否進口原樣，依鑑定結果明白表示「無從鑑判」，並非直接肯定為原樣、無任何改造之跡象，原判決片面截取此部分為被告有利之認定，即不無誤會。且系爭鑑定結果另載「扣案槍枝與CAM870為同類型…其中『1枝具有槍托結構及槍管較長』等差異（請詳見原審卷第271頁之說明二、㈢）」，是扣案槍枝是否已遭槍管加長貫通改造，益顯可疑而有再行調查釐清之必要。又被告所提主張合法證明部分，亦與前揭鑑定結果所述「有關港商李先生所出具槍枝說明及防改機制，多著重於槍枝無法使用口徑12GAUGE『制式散彈』之說明，惟未考量扣案槍枝已具火藥式槍枝之射擊性能（具擊錘及撞針），槍枝無須進一步改造情況下，即可裝填擊發適用尺寸之非制式子彈」意旨相左，不足採信。 ㈣被告一再略以賣家即證人所謂「保證合法、告以沒有殺傷力，不會有事」云云，作為其不知有殺傷力之依據。然姑且不論證人本身有販賣、持有槍枝數案在身，有利害關係而難期能客觀據實陳述，其本身也沒有槍枝相關的學歷或證照等專業基礎，於原審作證時亦無保證「無殺傷力」或合法之情事，且鑑定結果亦認為具有殺傷力，自不能以證人之證詞作為有利被告之證據。又證人所陳：「所涉案件，只有一個案件不起訴（即臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17833號、109年度偵字第8269號案件），其他案件都在重驗中（見原審卷第155頁）。」及其販售本案同型槍枝予另案被告蘇ＯＯ等人之價格為每枝新臺幣（下同）9300元、8700元，系爭槍枝連同「專用之25顆彈殼」一併購入卻要價高達47000元（見偵卷第6頁），將近被告2個月薪水，被告於購買前應會在市場上比價及查詢評價，瞭解上開槍枝之性能，始符常理。且露天拍賣網站只是網路平台，有許多司法實務案例發現也有不良賣家在網路上販賣非法商品，因此不能以被告在露天拍賣網站上購買，就認為其主觀上認系爭槍枝為合法。 ㈤另被告曾供稱：查獲時，警察局急著要做筆錄，叫我盡量不要跟外界聯繫，所以我筆錄做好後到地檢署做完筆錄，才告訴證人，證人有告訴我。他也被移送了，後來證人案子被不起訴處分，他有告訴我，有給我看該案（即前開不起訴案件）不起訴處分書等語；其亦曾供稱：「（問：那是你自己學該案不起訴的辯解？）參考。」等語（見原審卷第341至342頁）。故被告如此辯解似係「參考學習」而來，並非緣於實際狀況，益突顯被告與證人有畏罪勾串之情事。 ㈥綜上，原審疏未綜合案內全部卷證資料而遽為被告無罪之判決，其判斷證據證明力職權之行使，違背採證法則及論理與經驗法則等語(見本院卷第15至19、91至92頁)。三、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院83年度台上字第2575號判決意旨參照)。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。次按刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證（即超越合理懷疑之心證程度），應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，法院應為被告無罪之諭知，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之當然結果，以落實無罪推定原則與證據裁判主義（最高法院110年度台上字第4108號判決意旨參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之物屬該條例第4條第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（最高法院99年度台上字第5544號判決意旨參照）。經查：(一)本件被告購入及持有系爭槍枝之過程，尚難認被告主觀上已 具有殺傷力之認識：
1.被告係於108年5月6日某時，在其位於臺中市○區○○○路0000
號2樓住處，透過露天拍賣網站以真實姓名與經營ＯＯ軍品社 之證人聯絡，而以4萬7000元之代價購得系爭槍枝及彈殼25 顆等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第337 至348頁），核與證人於原審證述之情節（見原審卷第149至 163頁）相符，並有卷附ＯＯ軍品社之露天市集國際資訊股份 有限公司交易紀錄、露天拍賣網站擷圖照片等（見偵卷第29 至96頁）及系爭槍枝扣案足憑。且系爭槍枝係證人經海關合 法進口，進口時有提出產品性能證明書，槍枝並經過海關檢 驗等情，亦有臺北關松山分關郵務課報關資料、財政部關務 署臺北關函文暨檢附之發票、產品性能證明書等在卷可稽（ 見原審卷第73、201至206頁）。又依卷附內政部警政署刑事 警察局109年11月26日刑鑑字第1098006680號函檢附之「警 政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」可知，有關殺傷力之 定義，依司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示，係指「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人 體皮肉層之動能」為基準；且殺傷力之相關數據，有美國陸 軍(彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳）、刑事警察局( 彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉 層)，及日本科學警察研究所(彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層)等多項標準(見原審卷第27 3至274頁)，實屬專業鑑定事項，並非一般人所得知悉，亦 可是認。是綜合上情，被告既以真實姓名自公開網路購得經 合法進口之系爭槍枝，且系爭槍枝是否具有殺傷力之判定又 屬專業鑑定事項而非一般人所得知悉或預見，則自難認被告 於購入系爭槍枝時主觀上已知悉或預見系爭槍枝具有殺傷力 。
2.系爭槍枝經送刑事警察局以「檢視法」、「性能檢測法」實 施鑑定結果，認均係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質 且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷 力等情，有內政部警政署刑事警察局109年1月20日刑鑑字第 1090004183號鑑定書在卷可參（見偵卷第125至129頁）。又 經原審法院函詢內政部警政署刑事警察局「系爭槍枝有無改 造之情形」、「是否可採取『動能測試法』或『試射法』鑑定實 際之殺傷力數據」等問題後，該局覆以：系爭槍枝「均未發 現有明顯改造之痕跡」，且「扣案槍枝前經本局以「性能檢 驗法」檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓 扣扳機可釋放擊(撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力，故本局不再以具高度危險 性之『動能測試法』進行試射鑑定」等語，亦有內政部警政署 刑事警察局109年11月26日刑鑑字第1098006680號函文（見
原審卷第271頁）在卷可稽。則依上開鑑定及函覆意見，被 告於警詢、偵訊、原審及本院審理時辯稱：系爭槍枝沒有改 造或試射過，只是供觀賞、把玩等語(見偵卷第23至24、113 至114頁，原審卷第339至340頁，本院卷第86、88至89頁)， 應可採信。而本件既無積極證據足資證明被告於持有系爭槍 枝期間曾加以改造、試射之情事，亦難推認其主觀上知悉或 預見已購得之系爭槍枝具有殺傷力甚明。
(二)上訴意旨雖以前詞主張被告知悉或預見系爭槍枝具有殺傷力 而購入並持有，惟：
1.按學理所稱之「客觀處罰條件」，與該罪之不法內涵無涉，而屬限制刑罰事由，因此其行為人主觀並無認識不法所得確切聯絡之特定犯罪為何之必要，甚至行為時，亦不需特定犯罪已經發生，只需最終存在而取得聯結即足(最高法院110年度台上字第747號判決意旨參照)。亦即，所謂「客觀處罰條件」是指立法者在不法與罪責兩種犯罪成立要件以外所創設、適用結果純粹取決於客觀上的條件是否成就，而不考慮行為人主觀上是否對該條件有所認知之限縮刑事制裁範圍事由(林鈺雄，新刑法總則第8版，第326頁)，與犯罪構成要件之客觀構成要件要素不同，行為人無須就此有所認識。而本件被告所適用之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，行為人之故意行為須對其所持有之物屬該條例第4條第1款所示之具有殺傷力槍砲，主觀上有所認識並進而未經許可持有之，始得成立等情，已如前述。顯見槍砲彈藥刀械管制條例之「殺傷力」要件，係屬犯罪構成要件之客觀構成要件要素，並非學理上所謂「客觀處罰條(要)件」。是上訴意旨二(一)所述，顯有誤會。 2.被告雖曾於警詢及原審對於「扣案槍枝金屬材質且已貫通， 具金屬撞針，機械動能良好，無故障，可以正常擊發子彈」 及「扣案槍枝具殺傷力」之事實表示「沒有意見」等語(見 偵卷第7、9頁)。然被告於警詢、偵訊及原審訊問過程亦一 再表示：我沒有加以改造，也沒有試射過，應該不能發射金 屬子彈，因證人表示是合法才購買等情(見偵卷第23至28、1 13至114頁，原審卷第84、339至341頁)。顯可認被告係對於 偵查中初步鑑定及內政部刑事警察局鑑定結果表示沒有意見 ，並非自白知悉或預見系爭槍枝具有殺傷力之事實甚明。自 難遽此推認被告主觀上對系爭槍枝具殺傷力乙節有所認識。 上訴意旨二、(二)㈠所述，亦有誤會。
3.再系爭槍枝雖可認分別於靠近子彈裝填桶(槍枝管制編號：0 000000000號)、靠近滑套(槍枝管制編號：0000000000號)及 槍枝上方滑套(槍枝管制編號：0000000000號)等位置，有油 漆掉落痕跡之情事，然外觀均無磨損且槍枝原廠編號仍清晰 可見等情，有本院勘驗結果及照片在卷可參(見本院卷第77 至78、97至101頁)。而系爭槍枝既無證據證明曾經改造或試 射，已如前述，且上開油漆掉落之情形又屬輕微，自難以被 告主觀上知悉系爭槍枝有磨損刮傷，即遽而推論其主觀上知 悉或預見系爭槍枝具有殺傷力。又被告固不爭執玩玩具槍已 20年之久，也參加相關網路社群，並從新聞報導得知廠商生 產之第一代槍枝曾因有問題而被警方查緝等情(見本院卷第8 7頁)，惟被告所購買之系爭槍枝均非第一代槍枝，即使被告 曾就第一代槍枝相關事項有所耳聞，亦不能逕以此推論其主 觀上已知悉或預見系爭槍枝具有殺傷力。是上訴意旨二、( 二)㈡所述，尚難採信。
4.本件經原審法院函詢內政部警政署刑事警察局「系爭槍枝有 無改造之情形」後，該局覆以：系爭槍枝「均未發現有明顯 改造之痕跡」等情，已如前述。是原判決依上開函覆意見而 認定系爭槍枝並無改造之情事，並無違誤。上訴意旨徒以函
覆意見認「1枝具有槍托結構及槍管較長」，即主張槍管是 否有加長貫通改造之情事顯有可疑，而有再行調查釐清之必 要等語，實有誤會。又系爭槍枝係證人經海關合法進口，進 口時有提出產品性能證明書，槍枝並經過海關檢驗，且有無 殺傷力又屬專業事項而非一般人所得確知等情，亦如前述。 則自不能以被告所提之合法證明嗣後與內政部警政署刑事警 察局之鑑定意見相左，即反向推論被告於購買前即知悉或預 見系爭槍枝具有殺傷力。上訴意旨二、(二)㈢所述，亦非可 採。
5.本件系爭槍枝確係被告在公開之露天拍賣網站購入，且經合 法進口之槍枝，再自購入、持有至查獲為止前，又無積極證 據足認被告有改造、試射而在主觀上具有殺傷力之認識等情 ，已如前(一)所述。則上訴意旨二、(二)之㈣、㈤部分以推測 、擬制方式，主張被告主觀上具有殺傷力之認識，實難認與 經驗法則及論理法則相符，自不能採信。
四、綜上所述，本件檢察官起訴所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審以被告犯 罪不能證明，為被告無罪之諭知，已詳述其理由，其認事用 法與經驗法則及論理法則尚無不符，並據本院補充說明如前 。檢察官上訴意旨仍就原審依職權所為之證據價值取捨以及 心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
檢察官得依刑事妥速審判法第9條提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。