臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1675號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN DUY THU (中文名：阮維書)
選任辯護人 繆昕翰律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN VAN TUAN (中文名：阮文俊)
選任辯護人 陳柏涵律師（法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 HOANG VAN ANH (中文名：黃萬英)
選任辯護人 吳政憲律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第773號中華民國110年7月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7680號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
NGUYEN DUY THU （中文名：阮維書）共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收。
NGUYEN VAN TUAN（中文名：阮文俊）共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號3 所示之物沒收。
HOANG VAN ANH （中文名：黃萬英）幫助犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號4 所示之物沒收。
犯罪事實
一、NGUYEN DUY THU（中文名：阮維書；下稱阮維書）、NGUYEN VAN TUAN（中文名：阮文俊；下稱阮文俊）、HOANG VAN A NH（中文名：黃萬英；下稱黃萬英）均明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依 法不得意圖販賣而持有甲基安非他命，詎阮維書、阮文俊竟 共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，黃萬英則 明知阮維書、阮文俊欲購入第二級毒品供其等販賣以營利， 仍基於幫助阮維書、阮文俊意圖販賣而持有第二級毒品之犯 意，於民國110年2月23日23時前某時，由黃萬英代為與真實
姓名年籍不詳之成年藥頭聯繫，並談妥毒品交易之時間與地 點等事宜。迨同日23時前之某時，由阮文俊駕駛其向不知情 之表哥鄧○○所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載 阮維書、黃萬英等人，相偕前往臺中市太平區某7-11超商欲 進行交易。於該名藥頭亦依約到場後，阮文俊、黃萬英乃先 行下車等候，該名藥頭隨即上車，由阮維書在車內將個人出 資之新臺幣（下同）1萬7000元現金，連同阮文俊所出資之2 萬3000元現金，一併交付予該名藥頭，該名藥頭則將第二級 毒品甲基安非他命1包（毛重35.67公克，驗前淨重34.9899 公克）取出並交予阮維書收受，並旋即下車離去。阮文俊、 黃萬英則隨後上車，由出資之阮維書、阮文俊共同持有該包 甲基安非他命，欲伺機對外販售予不特定人藉以牟利，而具 有販賣之意圖。惟在阮維書、阮文俊未及著手實行販賣行為 之際，即於同日23時許，在臺中市○○區○○路0段0000號前， 因形跡可疑遭警攔查，並當場扣得如附表編號1所示之甲基 安非他命1包（驗餘淨重34.9801公克），及分屬阮維書、阮 文俊、黃萬英所有而供前述犯罪使用之如附表編號2至4所示 手機3支，始為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加
「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告阮維書 、阮文俊、黃萬英（下稱被告阮維書、阮文俊、黃萬英）、 辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容 而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事 ，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告阮維書、阮文 俊、黃萬英、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表 示同意或沒有意見等語（詳參本院卷第257至263頁）。本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告阮維書、阮文俊、黃萬英、辯護人皆不爭執其證據能力 ，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事， 復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據 能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告阮維書、阮文俊、黃萬英於原審、 本院準備程序及審理時坦承不諱（詳參原審卷第203、215至 216、292、387、403、427頁，本院卷第256至257、363頁） ，核與證人鄧○○於警詢時證述其出借車輛供被告阮文俊使用 等情相符（詳參偵字卷一第75至77頁），並有員警職務報告 、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、車牌號 碼000-0000號車內相關位置圖、現場照片、車輛詳細資料報 表、車行紀錄、臺中市政府警察局大甲分局手機數位鑑識偵 查報告、阮文俊手機對話紀錄擷圖、阮文俊、阮維書通話紀 錄擷圖、臺中商業銀行總行110年4月7日中業執字第1100008 610號函、110年4月20日中業執字第1100010038號函檢送阮 文俊帳號000000000000號帳戶開戶資料、存款交易明細、阮 文俊、阮維書手機內對話紀錄翻拍照片、正修科技大學超微
量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可證（詳參偵字卷一第31 、79至83、87至93、115至125、145、147至151、153、235 至247、305至309、313至365、367至379、383、385至387、 409至413頁，原審卷第99至105頁），復有如附表編號1所示 之甲基安非他命1包，及如附表編號2至4所示之手機3支扣案 為憑。又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，經送衛 生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定後 ，確已檢出第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附 表編號1所載），有衛生福利部草屯療養院110年3月15日草 療鑑字第1100300100號鑑驗書附卷可稽（詳參偵字卷一第38 1頁），足徵被告3人前揭自白應屬實情，堪可採信。二、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路 及管道，並無公定價格，或隨供需雙方資力、關係深淺、需 求量、貨源充裕與否、對行情之認知，及政府查緝鬆嚴之態 度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格 標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟 利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則 同一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無 償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未 足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失 情理之平。查被告阮維書於偵訊時自述其並無施用第二級毒 品甲基安非他命等語（詳參偵字卷一第197、198頁），被告 阮文俊於原審訊問時亦自陳其雖有在施用第二級毒品甲基安 非他命，但數量不多等語（詳參原審卷第41頁），則其等2 人不惜合資4萬元之高價，購入扣案之第二級毒品甲基安非 他命，數量非少，應非僅供個人施用之目的，而係具有伺機 對外販售牟利之意圖。此觀被告阮文俊於原審準備程序供稱 ：「買來的毒品，我還沒有想到要賣給誰，我是買好，準備 賣給別人，但是還不知道要賣給誰」等語（詳參原審卷第20 3頁）；及被告阮維書於原審準備程序供承：「我只是先買 ，要去山上，但是還沒有想到要賣給誰」等語（詳參原審卷 第292頁），益臻明確。是以被告阮維書、阮文俊具有共同 意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，至堪認 定。至於被告黃萬英係代被告阮文俊、阮維書與藥頭聯繫交 易毒品事宜，可認其係出於幫助被告阮維書、阮文俊之意思 ，而參與上開意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件以外 行為，被告黃萬英應屬該罪之幫助犯，亦無疑義。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告阮維書、阮文俊、黃萬 英上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名之認定：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品。而毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖 具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵， 該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售 之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言 之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有 之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵 在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主 觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為， 惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具 體實行。行為人意圖營利購入毒品後，在尚未尋找買主， 亦尚未進行任何行銷行為之前，即為警查獲者，其主觀上 雖有販賣毒品營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為， 然其尚未對外銷售，亦無向外行銷之宣傳或兜售等招攬買 主行為，因其散布毒品之危害尚非直接而明顯，故尚難認 已著手實行販賣毒品罪之「販賣」行為，應僅成立意圖販 賣而持有毒品罪，此為最高法院最近統一之法律見解（最 高法院110年度台上字第440號刑事判決參照）。則被告阮 維書、阮文俊雖基於販售營利之意圖，而購入扣案之第二 級毒品甲基安非他命，惟依現存證據觀察，無從認定其等 已有對外宣傳兜售或尋找買主等行銷舉動，而著手於販賣 行為，參諸前揭說明，應與毒品危害防制條例第5條第2項 意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件相互合致。至於 被告黃萬英則係基於幫助他人犯罪之意思，雖未實行前述 意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件行為，然其代被 告阮維書、阮文俊向不詳姓名年籍之藥頭聯繫碰面交易之 時間、地點，以此方式助益於被告阮維書、阮文俊上開犯 罪之實現，應屬意圖販賣而持有第二級毒品罪之幫助犯。（二）是核被告阮維書、阮文俊所為，均係犯毒品危害防制條例 第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告黃萬英 所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第5條 第2項之幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪。
二、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同 原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為 間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最 高法院105年度台上字第2461號刑事判決參照）。被告阮維 書、阮文俊於本案購入第二級毒品甲基安非他命之初，即已
具有對外販售之意圖，詳如前述。則其等2人就扣案毒品而 言，自始即成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，有別於毒品 危害防制條例第11條第2項之單純持有第二級毒品罪，二罪 間之持有原因並非相同，本屬相斥而無論以高度行為吸收低 度行為之餘地。另遍查卷內現存證據資料，並未就扣案毒品 檢驗其純質淨重，無從遽認被告阮維書、阮文俊所持有之甲 基安非他命純質淨重已達20公克以上，自不須贅詞論述其等 2人所犯是否吸收毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、被告阮維書、阮文俊各出資1萬7000元、2萬3000元、總計合 資4萬元購入扣案之第二級毒品甲基安非他命，以供其等後 續販賣牟利之用，被告阮維書、阮文俊就上開意圖販賣而持 有第二級毒品罪之實行，確有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
四、被告黃萬英基於幫助被告阮維書、阮文俊實現犯罪之故意， 而從事意圖販賣而持有第二級毒品罪構成要件以外之行為， 為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按意圖販賣而持 有第二級毒品罪正犯之刑予以減輕。
五、偵審自白減輕其刑規定適用與否之說明：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項之立法目的，係為鼓勵 犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾 收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未 經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無 從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權 或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自 白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始 有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑 事判決參照）。
（二）被告阮維書於警詢時先供稱：員警查扣之毒品是被告黃萬 英的，因為我有看到是被告黃萬英拿過來，但我不知道被 告黃萬英要拿來幹嘛等語（詳參偵字卷一第39頁）；後又 改稱：我在梨山的越南同鄉「阿南」拿錢給我，請我下山 買甲基安非他命，再回山上交給「阿南」，「阿南」拿1 萬5000元給我，要買13公克重的甲基安非他命，被告阮文 俊說我有在販賣甲基安非他命是不實在的，我是幫別人買 毒品等語（詳參偵字卷一第44頁）。而被告阮維書於檢察 官偵訊時，先供稱：買毒品的錢是拿給被告黃萬英，而被 告阮文俊說他也想要買一半，我也有一些朋友想買，我想 要幫他們買一半，被告阮文俊拿2萬3000元給我，我自己 有1萬7000元，共拿給對方4萬元，我是幫朋友買的等語（
詳參偵字卷一第197至198頁），並向檢察官表明：「（問 ：對於你們3人涉及意圖販賣而持有毒品，有何答辯？） 我只承認我有買毒品」等語（詳參偵字卷一第199頁）； 再於其後偵訊時供稱：我出資的1萬7000元是山上移工託 我買毒品的錢，不是我自己的錢，因為山上的移工要買毒 品，所以託我購買，我沒有要轉賣，我也沒有要賣給山上 的外籍移工，我是幫他們代購，我是剛好要下山，所以幫 他們購買毒品回去，我並沒有收取報酬等語（詳參偵字卷 一第271至272頁），並向檢察官表明：「（問：所以你對 意圖販賣而持有毒品犯行是否承認？）我只有幫忙買沒有 販賣」等語（詳參偵字卷一第273頁）。是依被告阮維書 上開於警詢及偵訊時所述，僅表示係為他人代購毒品，既 無轉賣求售之意，亦未獲取報酬利潤，此與牟取價差或量 差利益之販賣意圖明顯有別，自難謂被告阮維書已在偵查 中自白意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實。（三）被告阮文俊於警詢時先供稱：我不清楚員警查扣之毒品是 誰的，我也不知道為什麼車上會出現甲基安非他命和玻璃 球等語（詳參偵字卷一第53頁）；後又改稱：我沒有販賣 甲基安非他命，員警查扣的甲基安非他命是被告阮維書的 ，但我不知道他是如何取得毒品，我只有載被告阮維書去 拿東西，但我不知道他是去拿甲基安非他命，如果我知道 的話，就不會載他去了，我不曾賣過毒品給人等語（詳參 偵字卷一第58至59頁）。而被告阮文俊於檢察官偵訊時， 先供稱：我不知道被查扣的毒品是誰帶上車的，但被告阮 維書坐在副駕駛座，警察查到的毒品是放在他旁邊，我當 時是坐在駕駛座等語（詳參偵字卷一第191頁），旋又改 稱：扣案毒品是被告阮維書帶上車的，在便利商店時，我 有看到別人上車，但那個人我不認識，他一會兒就下車， 我想那個人是在那個時間點把毒品交給被告阮維書，但是 我只知道被告阮維書叫我開車接他，如果我知道他去購買 毒品，我就不會載他，我也不知道是誰攜帶購買毒品的錢 出門等語（詳參偵字卷一第191至193頁），並向檢察官表 明：「（問：對於你們3人涉及意圖販賣而持有毒品，有 何答辯？）不承認」等語（詳參偵字卷一第199頁）；再 於其後偵訊時供稱：當天我不知道是要去買毒品，被告阮 維書只叫我去山上載他下來，因為被告阮維書是我同鄉， 所以我願意幫忙去超商提領1萬5000元給他，是被告阮維 書要我拿2萬3000元出來，但他沒有說拿錢的用途，員警 查扣的毒品是被告阮維書購買的，但我不知道他何時買的 ，警察查獲時他放到我車上，我並不知道車上有毒品，我
不知道被告阮維書購買毒品的目的，只知道他買了之後會 帶去山上，當天為警查獲的毒品不是我與被告阮維書合購 ，如果我知道被告阮維書有買毒品，我不會載他；因為我 有個越南同鄉要買毒品，所以我才會拿錢給被告阮維書一 起買，我只是幫別人買，我沒有賣等語（詳參偵字卷一第 292至295頁），並向檢察官表明：「（問：就涉犯意圖販 賣而持有毒品是否承認？）我不承認，只是有人要我幫忙 買，但我沒有真的買過」等語（詳參偵字卷一第296頁） 。另被告阮文俊於原審受理聲請羈押案件訊問時則稱：扣 案毒品不是我的，我不知道被告阮維書是要去拿毒品，只 是借錢給他，一直到員警取出毒品，我才知道車上有扣案 之毒品等語（詳參原審聲羈卷第24至25頁）。綜觀被告阮 文俊前揭所述，僅一再強調不知被告阮維書此行購毒之目 的，其所交付高達萬元之款項僅係借貸用途，或稱自己只 是幫人購毒，絕口不提自己有何販賣毒品之意圖，更矢口 否認扣案毒品與己有何關聯，顯無從認定其有在偵查中自 白犯行之事實。
（四）被告黃萬英於警詢時先供稱：當天開車之目的是要一起出 去吃飯，我不知道員警查扣之毒品是何人所有等語（詳參 偵字卷一第67頁）；後又改稱：是被告阮文俊、阮維書要 買毒品，他們確實找我檢驗甲基安非他命，但我不清楚被 告阮文俊、阮維書購買甲基安非他命之用途等語（詳參偵 字卷一第72頁）；而被告黃萬英於檢察官偵訊時，先供稱 ：「我只知道是阮文俊從山上把阮維書帶來，並載我，在 車上我聽阮維書說麻煩我施用一點安非他命看狀況怎麼樣 」、「我有施用毒品，我有認識幾個賣毒品的人，阮維書 託我幫忙買」、「那個不認識的人下車後，阮維書叫我上 車，我們先離開，阮維書在車上才叫我試貨，但我還沒試 ，一直開到大甲，被警方查到，也都還沒試」、「我只聽 到他們說要對方平分，但要做什麼我沒聽到」等語（詳參 偵字卷一第194至196頁），並向檢察官表明：「（問：對 於你們3人涉及意圖販賣而持有毒品，有何答辯？）我不 承認有販賣毒品，我只承認有施用」等語（詳參偵字卷一 第199頁）；再於其後偵訊時供稱：「（問：那天上來車 子的人是否你聯絡的？）不是我聯絡的」、「（問：當天 跟阮維書交易毒品之人是何人聯絡的？）我不知道，現場 我只認識阮維書跟阮文俊，車子上的人我不認識，也不是 我聯絡他到場的」、「不是我聯絡的，可以看我（手）機 通聯……」、「不是我聯絡的，我只是請他們讓我搭便車」 等語（詳參偵字卷一第268至274頁）；另被告黃萬英於原
審受理聲請羈押案件訊問時則稱：「（問：販賣毒品的人 就是透過你介紹？）我有問對方有沒有毒品，對方說有， 其他買賣細節都是阮維書跟他談，我不知道」、「（問： 所以你知道阮維書買毒品是要去賣的，卻幫助他聯絡藥頭 購買毒品，涉嫌幫助意圖販賣而持有第二級毒品，是否承 認？）我曾經有聽到別人說他賣毒品，但這次他聯絡我沒 有說用途為何，不知道他這次要買回來做什麼」等語（詳 參原審聲羈卷第43至44頁）。準此以言，被告黃萬英於員 警詢問及檢察官偵訊之過程中，或稱自己受託幫忙檢驗毒 品，或稱受被告阮維書之託購買毒品，均未敘及其有居中 聯繫上游藥頭前來碰面交易之情。而被告黃萬英在原審受 理聲請羈押案件訊問時，雖改口表示有幫忙詢問他人是否 有毒品，但供稱：被告阮維書並未表明是要將毒品轉賣， 其亦不清楚購毒目的為何等語。依其所述觀之，至多僅係 坦承幫助被告阮維書、阮文俊等人購入毒品以供現實持有 ，惟被告黃萬英於該次訊問時既已表明不知被告阮維書、 阮文俊購入毒品所圖為何，顯係否認知悉其等2人之販賣 意圖，當然無從推論被告黃萬英就幫助意圖販賣而持有第 二級毒品罪亦已自白不諱。
（五）綜上，被告阮維書、阮文俊、黃萬英於原審、本院準備程 序及審理時，雖均坦承前述犯行，惟其等3人於本案偵查 階段，經員警、檢察官、受理羈押聲請之法院先後進行詢 問及訊問，被告阮維書、阮文俊、黃萬英卻均未就所涉意 圖販賣而持有第二級毒品罪，及幫助涉犯前開罪名之全部 或主要部分犯罪事實為肯定之供述，參諸前揭說明，難認 被告3人於偵查中已有自白犯行，顯不合於毒品危害防制 條例第17條第2項所定偵查「及」歷次審判中均自白之要 件，被告阮維書、阮文俊、黃萬英即無依上開規定減輕其 刑之餘地。
六、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95
年度台上字第6157號刑事判決參照）。換言之，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院 衡酌被告阮維書、阮文俊前揭所犯意圖販賣而持有第二級毒 品罪，及被告黃萬英所犯幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，其法定刑均為5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金 ，而販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響 所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社 會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，當非個人一己之生命、身 體法益所可比擬；被告阮維書、阮文俊雖僅止於意圖販賣而 持有毒品之階段，然其等一旦對外銷售，即有流通散布毒品 之風險，非可遽謂危害程度不大。尤其被告阮維書、阮文俊 合資4萬元購入第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重高達34. 9801公克，數量非少，可得銷售之對象、次數不知凡幾，其 等犯罪情節當非輕微。而被告黃萬英居中聯繫洽購毒品事宜 ，對於被告阮維書、阮文俊上開犯罪之實現具有相當助益， 非可輕縱。綜觀被告3人犯罪情狀與意圖販賣而持有第二級 毒品罪之法定刑兩相權衡，其中被告黃萬英仍得依幫助犯之 規定減輕其刑，均無情輕法重或刑罰過苛之情，應認被告阮 維書、阮文俊、黃萬英均無再依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告阮維書、阮文俊意圖販賣而持有 第二級毒品、被告黃萬英幫助意圖販賣而持有第二級毒品等 犯行明確而予論科，固非無見。惟查：
（一）按科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬 證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又判決不問其為 如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文 所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合， 或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突， 均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法 令。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路 。而「自白」乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，至於所謂偵查階段之自白，包括行為人在偵查 輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。本案 依照被告阮維書、阮文俊、黃萬英等人於偵查中所為供述 （包括警詢、偵訊、法院受理偵查中羈押審查程序時所為
訊問），並未坦承其等確有意圖販賣而持有第二級毒品罪 正犯或幫助犯之主觀犯意或客觀事實，詳如前述，自難認 被告3人於偵查階段業已坦承犯行。原判決卻於理由欄載 述：「上開犯罪事實，業據被告阮維書、阮文俊、黃萬英 於『警詢、偵查、羈押訊問程序』、本院訊問程序、準備程 序及審理時坦承不諱」等語（詳參原判決第3頁倒數第2行 至第4頁第1行），已與卷證內容不相吻合。且原判決若認 被告3人已於偵查及法院審理時均自白犯罪，即已符合毒 品危害防制條例第17條第2項所規定於偵查及歷次審判中 均自白之減刑事由，何以未於論罪科刑欄內敘明被告3人 均依前述規定減輕其刑之旨？反而對於被告阮維書、阮文 俊是否符合偵審自白之情狀未置一詞，更就如何認定被告 黃萬英並未於偵查中自白乙情詳加指明（詳參原判決第6 至7頁）。原判決就此部分之理由論述前後矛盾， 非無違誤。
（二）被告阮維書、阮文俊所購入並為警查扣之第二級毒品甲基 安非他命，送驗所餘重量為34.9801公克，並無另外檢驗 其純質占比及淨重，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷 可憑（詳參偵字卷一第381頁）。則依卷內現存證據資料 觀察，顯無從率認其等2人持有第二級毒品之重量已達純 質淨重20公克以上。原判決於理由欄竟謂：「被告阮維書 、阮文俊持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為 ，分別為其等意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪」等語（詳參原判決第5頁倒數第4至6行 ），即屬無憑，亦有可議。
（三）再按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者 ，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告 驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義 。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境 ，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保 安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限 制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期 徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院 依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無 繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例 原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護(最高法院94 年度台上字第404號刑事判決參照）。被告阮維書、阮文 俊所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，及被告黃萬英所犯 幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪，均為法定本刑5年以 上有期徒刑之罪，刑責非輕；且其等雖尚未與他人接洽販
售毒品之具體事宜，然既已基於販賣意圖而持有數量非微 之第二級毒品，恐將擴大毒害範圍而使意志不堅者耽溺其 中，對於社會治安之危害程度不容小覷。原判決並未依據 被告3人於本案之犯罪情節，具體審酌有無依刑法第95條 之規定，諭知其等於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，判 決理由尚欠周延，亦有瑕疵可指。
二、上訴理由之斟酌：
（一）檢察官上訴意旨略以：原判決雖認定：「上開犯罪事實（ 即本案犯罪事實），業據被告3人於警詢、偵查、羈押訊 問程序、本院訊問程序、準備程序及審理時均坦承不諱」 ，惟查被告3人於警詢、偵查、羈押訊問程序中均矢口否 認其等有公訴意旨所載之犯行，原判決上開認定與客觀事 證不符，而有認事用法之違誤。又原判決先認定被告黃萬 英於警詢、偵查、法院訊問程序均坦承不諱，其後又謂被 告黃萬英並未於偵查中自白，而無毒品危害防制條例第17 條第2項之適用，此部分亦有判決所載理由前後矛盾之違 法。被告阮維書、阮文俊自警詢迄至110年4月21日原審進 行訊問程序時，均未就全部犯罪事實認罪，且於警詢、偵 訊過程中有諸多辯解，說詞前後反覆不一，犯後實難認有 悔改之意。原審未斟酌上情，而以被告阮維書、阮文俊終 知坦認犯行等理由，就被告阮維書、阮文俊之犯行，僅量 處意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最低刑度5年，顯 屬過輕，實有違罪刑相當性原則。請將原判決此部分撤銷 ，更為適法之量刑等語。
（二）被告阮維書上訴意旨略以：被告阮維書於偵查程序中，雖 透過翻譯人員代為轉譯，然轉譯人員非法律系出身，恐無 法明確區分「販賣毒品罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」 之差異，致使被告阮維書於偵查中無法明確表示認罪，惟 被告阮維書已於法院審理時自白犯罪，前開偵查程序中不 可歸責於被告阮維書之情形，應例外適用毒品危害防制條 例第17條第2項之規定予以減輕其刑。原判決未能考量被 告阮維書持有毒品僅17公克，數量非多，亦未於理由內闡 述被告阮維書何以造成多數人生命身體受侵害等情，即認 定被告阮維書不適用刑法第59條酌減其刑之規定，稍嫌速 斷等語。
（三）被告阮文俊上訴意旨略以：被告阮文俊所犯為最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，不可謂之不重，倘依其情狀處以較 低之有期徒刑即足以懲戒，並可達防衛社會之目的，自非 不可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以符合比例原則 。而被告阮文俊係因在山上工作之同鄉友人請託，才會向
藥頭購買毒品再予轉售，並非意欲藉此牟利，涉案情節尚 非重大。且被告阮文俊非本國人，不諳本國文字、語言， 對其行為違反本國法律之認識程度不深，主觀惡性應較輕 微，且被告阮文俊於偵查中並無辯護人協助，不甚了解毒 品危害防制條例偵審自白減刑之規定，導致無法適用減刑 之寬典，實屬情輕法重，其犯罪情狀並非全無可憫，而有 依刑法第59條規定減輕其刑之事由。原審未能詳予斟酌調 查，似有判決不適用法則且量刑不合比例原則及罪刑相當 原則之違法。
（四）被告黃萬英上訴意旨略以：依起訴書證據清單編號3之記 載，及被告黃萬英警詢、法院羈押訊問筆錄之記載，足認 被告黃萬英已就公訴意旨所指幫助意圖販賣而持有毒品罪 主要部分為肯定之供述，且被告黃萬英稱有介紹販毒者給 被告阮維書認識，並由他們自行討論價錢、數量等情，亦 與公訴意旨相符，應從寬認定被告黃萬英已符合偵查中自 白之要件而予以減刑。原判決漏未審酌及此，顯有不適用 法則及理由不備之違誤。而被告黃萬英入境時間較短，不 諳我國法律，於偵查中，偵查機關僅告知供出毒品上手可 獲減刑，並未告知偵審自白亦可獲減刑寬典，加上被告黃 萬英偵查中未有律師在旁協助辯護，而無法積極行使對己