臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1108號
上 訴 人
即 被 告 黃灝宇
選任辯護人 蘇慶良律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院110年度訴字第56號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第13036號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，竟意圖營利，於民國109年8月5日上 午8時許，透過BAND通訊軟體之聊天群組，以暱稱「小宇」 之帳號發送第二級毒品甲基安非他命之照片及「我人在○○要 的快私、晚了我就在○○了」等訊息，暗示欲販賣毒品。嗣警 員於網際網路發現此情，即喬裝買家與甲○○連繫，甲○○即改 用微信暱稱「小宇宙」之帳號與喬裝買家之警員連絡，雙方 並於109年8月13日談妥，由甲○○以新臺幣（下同）1千元之 價格販售甲基安非他命1包予警員喬裝之買家。警員於109年 8月14日晚間6時3分許，匯款1千元至甲○○申辦之中國信託商 業銀行帳號000000000000號帳戶，甲○○則於翌（15）日自臺 北市○○區○○路之全家便利商店北投店寄送甲基安非他命1包 至彰化縣○○鄉○○路○段全家便利商店大村茄苳店予警員喬裝 之買家，惟警員並無購買毒品之真意而未遂。嗣警員於109 年8月18日至全家便利商店大村茄苳店取貨，並將所收到之 甲基安非他命1包送鑑定，確含甲基安非他命成分（淨重0.5 469公克，驗餘淨重0.5406公克）。警員繼而於109年11月16 日晚間6時50分許，在嘉義市○區○○街拘捕甲○○，並扣得其所 有供本案張貼訊息與聯絡所用之Samsung牌行動電話（IMEI ：000000000000000/00）1支、門號0000000000號SIM卡1枚 。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，有其之送達證 書在卷可憑（見本院卷第145頁），其無正當理由不到庭， 爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於 本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準 備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第67至70、137至1 38頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
㈡關於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院 審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為 證據使用。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時，就前揭犯罪事 實均坦承不諱，復有日翊文化行銷股份有限公司109年8月26 日日（綜）字第10908003號函附之包裏配送明細表、中國信 託商業銀行股份有限公司109年9月2日中信銀字第109224839 216734號函附之帳戶申請人與存款交易明細、內政部警政署 刑事警察局109年10月7日刑生字第1090093335號鑑定書、衛 生福利部草屯療養院109年8月19日草療鑑字第1090800312號 鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、偵辦嫌疑人甲○○涉嫌販 毒案職務報告、彰化縣警察局員林分局扣押物品清單各1紙 、刑事案件證物採驗紀錄表2紙、通訊軟體對話翻拍照片、 監視器畫面翻拍照片、繳費明細照片、包裹寄送明細照片、 現場與扣案物品照片數張附卷可稽（見偵卷第37至60頁；他 卷第35至41、45至51頁；原審卷第152頁），並有前揭甲基 安非他命1包（淨重0.5469公克，驗餘淨重0.5406公克）、 被告持用之Samsung牌行動電話（IMEI：000000000000000/0 5）1支、門號0000000000號SIM卡1枚扣案可佐。 ㈡毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內 ；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以 毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品 之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而 獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院10 4年度台上字第356號、108年度台上字第3567號判決意旨參 照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無一定之公定價格，不論任何包裝， 均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買 者被查獲時供述購買對象等各種不同之風險評估，而為機動 的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因 之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量俱臻明確外， 委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，凡為販賣之 不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。本案被告與佯裝購毒之警員並非至親，亦無特 殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追 重刑之風險，而平白無端從事毒品交易之理，又觀諸前揭被 告與佯裝購毒之警員之毒品交易過程、販賣價格、數量，以 及被告實際上有取得1千元，堪認被告就本案之犯，主觀上 具有營利之意圖，自應構成販賣第二級毒品之行為。 ㈢綜上，被告前開任意性自白與事實相符，其之販賣第二級毒 品犯行足以認定，應予依法論科。
四、論罪部分：
㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種 情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之
下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議 決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係警 員喬裝買家向原有販賣第二級毒品犯意之被告甲○○為購買第 二級毒品之意思表示，依上開說明，被告行為僅達未遂程度 ，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣 而持有本案第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其著 手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第 10次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，惟警員並無實 際買受該毒品之真意，是被告為未遂犯，本院核其犯罪手段 、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，認為尚得依刑 法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之 悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝 ，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及原審、本院審理 時，對於前揭犯罪事實均予坦承，符合於偵、審中自白之要 件，爰依前開規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項所言「查獲」，除指查獲該其 他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源。本案被告於 109年11月17日警詢時即供述本案販售第二級毒品之來源係○ ○○，嗣警員於同年12月16日進而查獲○○○；○○○於另案警詢時 陳稱本案毒品係其無償提供給被告等語，且被告寄送本案毒 品所用之包裹膠帶上，除驗得被告之DNA外，也驗出○○○之DN A，又被告寄送本案毒品包裹之便利商店，也位在○○○住處附 近，嗣經檢察官於110年4月15日以夏與笙涉犯販賣第二級毒 品罪提起公訴（臺灣士林地方檢察署110年度偵字3721號） 等情，有彰化縣警察局員林分局110年1月28日員警分偵字第 1100003000號刑事案件報告書1份、全戶戶籍資料（完整姓 名）查詢結果1份、○○○相關案件警詢筆錄2份、內政部警政 署刑事警察局110年1月5日刑生字第1098039042號鑑定書1份 、彰化縣警察局員林分局偵查隊偵查案件照片6張、GOOGLE 地圖1張、臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第3721號 起訴書1份、彰化縣警察局員林分局110年9月16日員警分偵 字第1100027236號函及所附之職務報告1份附卷可證（見原 審卷第111至129、149至153、157至158頁；本院卷第101至1 06、125至126頁）。依此，本案確實是因為被告之供述始查
獲其第二級毒品來源○○○，是依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並依序遞減輕其刑。
㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有 二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後 ，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑。本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，原法定最輕本刑為10年以上有 期徒刑，因係未遂、又合於同條例第17條第2項於偵查及審 判中均自白之規定，及同條第1項供出毒品來源之規定（該 條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至 三分之二），經遞減輕其刑後，其法定最低度刑，已可減至 10月以上有期徒刑。再者，刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依 刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體 之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重 得宜，以契合社會之法律感情。又有無刑法第59條酌減其刑 之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為整體觀察。本院審酌 被告所犯販賣第二級毒品罪立法目的及販賣甲基安非他命對 社會之危害，認為依前開規定遞減輕其刑後，已無情輕法重 之問題，故本案並無適用刑法第59條之餘地。被告上訴主張 ：被告前經臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第27號刑事判 決判處有期徒刑2年，緩刑2年，本案如再宣告逾有期徒刑6 月之刑，被告前案之緩刑將被撤銷，且被告為家中獨子，因 雙親離異，由祖父母扶養長大，現需扶養祖父母、2名非婚 生之未成年子女外，並要照顧罹癌之父親，因經濟負擔龐大 ，而被告學歷為國中肄業，能找的工作有限，才鋌而走險觸 犯本案犯行，又被告坦承犯行並協助檢警查獲毒品來源○○○ ，防止司法資源之浪費，請求依刑法第59條規定酌減被告之 刑等語。然被告依上開規定遞減其刑後，已難認有宣告法定 最低度之刑猶嫌過重之情形，且依被告之犯罪情節綜合觀之 ，亦無可憫恕之情狀，是本院認被告上訴請求再依刑法第59 條規定減刑，難認為有理由。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之 1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告正值青年，未思取
以正當方式謀財，且應知甲基安非他命危害甚大，已經政府 宣導並查緝甚嚴，僅因有利可圖，即欲販賣毒品以圖從中賺 取利潤，其犯罪動機、目的可予非難；惟考量被告就本案犯 行坦承不諱，犯後態度尚佳，且本次其欲販賣之數量不多， 金額非鉅，所生危害不大；暨斟酌其智識程度與家庭經濟狀 況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，復說明諭知沒收及 沒收銷燬之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，應 予維持。
㈡被告上訴意旨略以：請依刑法第59條規定酌減被告之刑；又 原審有減刑，但未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法 第66條規定減至三分之二，量刑過重，請求科以有期徒刑6 月以下之刑，並諭知緩刑等語。然本案並無「犯罪之情狀可 憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重」之情形，有如理 由欄四、㈢所述。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一 ，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有 2種以上刑之減輕者，遞減之，刑法第66條、第70條定有明 文。所謂得減輕其刑至二分之一、三分之二 ，乃指法定刑 之減輕，非指宣告刑之減輕，且係減輕之最大幅度，裁判時 可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一、三分之二 ，如減輕之刑度係在此範圍內，即無違法。本案被告之犯行 分別以刑法第26條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項依序遞減輕其刑後，所應科處之有期徒刑，應在 10月以上2年6月以下之範圍內科刑，原判決審酌刑法第57條 各款事由，科處有期徒刑1年10月，並未逾越上開法定刑度 之範圍，且說明其審酌科刑之理由，難認有違反比例、公平 、罪刑相當原則等濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為 違法。另被告於本案判決前，於110年5月5日因妨害兵役治 罪條例案件，經臺灣嘉義地方法院110年度嘉簡字第456號刑 事簡易判決判處有期徒刑2月（得易科罰金），嗣經確定； 又於110年8月31日因違反保護令案件，經臺灣桃園地方法院 110年度簡上字第220號維持第一審科處有期徒刑5月、5月， 應執行有期徒刑9月（均得易科罰金）之判決，駁回被告之 上訴確定乙節，有上開案號之判決附卷可憑（見本院卷第15 5至167頁），是被告於本案宣判時曾因故意犯罪受有期徒刑 之宣告，不符合緩刑之要件，自無從給予緩刑之宣告。從而 ，被告上訴請求宣告緩刑，自難憑採。
㈢綜上，被告前開上訴意旨，核無理由，應予駁回其之上訴。六、沒收：
㈠扣案之透明結晶1包，含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重 0.5469公克，驗餘淨重0.5406公克），有前揭衛生福利部草
屯療養院鑑驗書在卷可憑，核屬本案查獲之第二級毒品，連 同難以與之完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。 ㈡扣案之Samsung牌行動電話（IMEI：000000000000000/00）1 支及該行動電話插用之門號0000000000號SIM卡1枚，為被告 所用供聯繫販賣本案第二級毒品甲基安非他命之物，業經被 告坦承（見原審卷第260頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收。至於扣案之門號0000000000號SIM卡1枚 ，被告辯稱尚未儲值，只有拿來收驗證碼，並沒有拿來作為 本案聯繫使用等語（見原審卷第260頁），依卷內證據也無 法確認與本案有何關係，自不予沒收。
㈢警員雖無購買毒品之真意，交易仍屬未遂，然被告仍取得販 賣毒品之犯罪所得1千元，業據被告自承不諱（見偵卷第25 、92頁；原審卷第263頁），被告不宜保有此金額，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以沒 收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官林蓉蓉、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 涂 村 宇
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日附錄本判決論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併
科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。
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