臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第755號
上 訴 人
即 被 告 張進吉
選任辯護人 朱逸群律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
易字第2857號中華民國110年6月1日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108年度偵字第26246號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張進吉為臺中市○○區○○路0段0號台中魚市場股份有限公 司 （下稱臺中魚市）之魚貨承銷商，竟意圖為自己不法所有， 基於竊盜犯意，於民國107年7月10日15時36分許，明知其於 臺中魚市3號魚庫（以下簡稱3號庫）並無存放任何魚貨，仍 以查看放置在魚庫之魚貨為由，向臺中魚市不知情之臺中魚 市作業人員陳○○拿取魚庫鑰匙，獨自前往3號庫內，以放置 在魚庫門口之勺子1支，自楊獻祺放置在3號庫等待拍賣之肉 魚數桶，分別舀取少部分至綠色空桶中，以此方式竊取楊獻 祺所有之肉魚5公斤（含海水及冰）得手，再以塑膠袋及藍 色膠帶將該綠色桶遮蓋封住並暫放在3號庫內後離去，復於 同日17時26分許，向陳○○佯稱有魚貨需移庫，而會同陳○○將 上開裝有竊得肉魚之綠色桶自3號庫改移至相鄰之4號魚庫（ 下稱4號庫）存放，並以「李世霖」名義登載為4號庫編號3 之拍賣物，而於同年月11日拍賣得款新臺幣（下同）709元 。
二、案經楊獻祺委由楊惠雯律師告訴臺灣臺中地方檢察署（下稱 臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下
所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被 告張進吉（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證 據能力（見本院卷第54至55、83至85頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法 則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下 引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程 序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告張進吉固坦承於107年7月10日15時36分許，向臺中魚市作業人員陳○○拿取魚庫鑰匙，獨自前往3號庫內，以放置在魚庫門口之勺子1支，自擺放在3號庫內裝有魚貨之數個桶子裡舀取物品至綠色空桶中，並以事先準備之塑膠袋及藍色膠帶遮蓋封住該綠色桶後暫放於3號庫後，於同日15時45分許離開3號庫，復於同日17時36分許，再對陳○○稱其魚貨要移庫，而會同陳○○將暫放在3號庫之上開綠色桶，改移至相鄰之4號庫存放，並以「李世霖」名義登記排班拍賣得款等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有偷魚，這些肉魚是洪○○的云云。辯護人則為被告辯護稱：①被告是臺中魚市的承銷商，不是捕魚的，被告負責將漁獲拍賣，排班越前面，價格就愈好，但因受限於漁獲的入港的時間，因此用空桶去排隊，其行為雖道德上應予以譴責，但沒有涉及竊盜；②告訴人說損失50幾公斤與最後檢察官認定的5公斤，相差10倍，告訴人之說詞顯有疑義，且證人陳○○推桶子時只有冰和水，可以證明被告沒有偷魚；③監視器畫面非常清楚，被告進入3號庫的時間是3時36分，該綠色桶是5時許才拖出來，放在現場2小時，過程監視器都有看到，沒有小偷會這麼笨，讓東西放在那邊2小時而隨時可能被查獲，足見被告是因為自信裡面沒有魚貨，才敢放在那邊；④當天被告於4號庫的漁獲是滿的，沒有多餘的冰跟水，且既然要舀冰跟水，一定是要舀別人的，以增加別人的不便，此行為雖然不道德，但與竊盜無涉；⑤被告於5時許將漁獲推到4號庫，隔天原封不動的拿出來賣，而被告於4號庫有其他肉魚，如被告要竊盜，應會將其自3號庫偷竊的肉魚混到其放在4號庫的桶子內以滅贓，不可能原封不動直接拿出來賣；⑥證人許○○證稱不太可能是司機竊取，但「不太可能」不是「絕對不會」，即仍有可能，且司機從漁船竊盜漁獲，拿幾條魚是很正常的，而被告經手漁獲千百公斤，沒有必要竊取七百多元的漁獲，本案肉魚短少，不能認定是被告所竊取；⑦隔天拍賣的5公斤魚貨，是從被告原有放置在4號庫的桶子撥過來的，被告因不確定有無漁獲進場，為確保隔天拍賣時桶內有漁獲，故才撥一些魚貨至上開綠色桶子，如果後來有魚貨進來，被告可以再撥回去，請為無罪之諭知云云。經查：一、被告為臺中魚市之魚貨承銷商，於107年7月10日15時36分許 時，明知其於3號庫並無存放任何魚貨，仍向臺中魚市之作 業人員陳○○拿取魚庫鑰匙，獨自前往3號庫內查看，自魚庫 門口拿取勺子1支，並進入3號庫內，自行拿取原擺放在3號 庫之綠色空桶使用，以勺子自3號庫裡裝有魚貨之數個桶子 內接續來回數次舀取物品至該綠色桶中，再以預先準備之塑 膠布遮蓋封住該綠色桶後暫放在3號庫，於同日15時45分許 離開3號庫，復於同日17時26分許，向陳○○表示其有魚貨要 移庫，而會同陳○○將暫放在3號庫之上開綠色桶，改移至相 鄰之4號庫存放，並以「李世霖」名義登載為4號庫編號3之 拍賣物，而於同年月11日拍賣得款709元等情，業據被告於 警詢、檢察事務官詢問、原審及本院時均坦承不諱（見偵卷 第49至55、57至59、147至155頁、233至239、282至284、30 1至305、311至317頁；原審卷第57至65頁、151至162頁；本 院卷第56、63頁）。核與告訴人楊獻棋（下稱告訴人）於警 詢、檢察事務官詢問時及原審之證述（見偵卷第61至64、14 7至155、282至284、301至305頁；原審卷第135至147頁）； 證人陳○○【臺中魚市之作業人員】於檢察事務官詢問時及原 審之證述（見偵卷第233至239、315至317頁；原審卷第83至 118頁）、證人廖長華【即臺中魚市之倉庫管理員】於檢察 事務官詢問時之證述（見偵卷第312至314頁）相符。並有3 號庫前門之監視錄影畫面（見偵卷第13至15、71至88、207 至209頁）、3號庫後門之監視錄影畫面（見偵卷第89至101 、211至221、263頁）、4號庫後門之監視錄影畫面（見偵卷 第102至109、197、223至231、287頁）、4號庫前門之監視 器畫面（見偵卷第111、199頁）、107年7月11日拍賣之魚貨
排班表（見偵卷第113、327頁）、魚貨拍賣計價單【魚貨排 班表登載之4號庫編號3之「李世霖」（計價單編號0000000 ）名義拍賣物1桶，於107年7月11日拍賣售出肉魚5公斤，得 款709元】（見偵卷第177頁）、臺中魚市109年3月27日中魚 公司總字第109124號函暨所檢附倉庫管理員排班表及魚貨作 業流程圖（偵卷第267至271頁）在卷可憑。足認被告此部分 之任意性自白，與事實相符，堪信屬實，此部分事實堪先認 定。
二、證人許○○【即伸福號漁船船長，告訴人之魚貨貨源】於檢察 事務官詢問時證稱：107年7月10日有交魚貨給告訴人的司機 ，我與告訴人的配合是每次賣完的拍賣金，告訴人會傳LINE 照片給我們看，我會看魚貨內容跟數量，單子事後會給我， 拍賣金告訴人會用匯款方式把款項給我，107年7月10日那一 趟肉魚有800至900斤，結果那天賣完600多斤，之前有好幾 次我覺得我的魚有少，我跟司機反應，之後司機才去調監視 器，魚市場1個籃子7至8分約20斤，我魚種會分開放，肉魚 會單獨放，那天我有交8桶半肉魚給司機，每個桶子放約8分 滿，放滿重量約80斤，以我的計算大約是670至680公斤左右 ，我認為那天少了30幾公斤的肉魚等語（見偵卷281頁）。 由證人許○○之證述可知，證人許○○於107年7月10日交付告訴 人數桶獨立裝桶之肉魚合計約670至680公斤，並於拍賣完畢 後查看告訴人之拍賣單據時，發覺拍賣之肉魚數量有短少， 經反應此事，並調閱現場監視錄影畫面而查悉本案。三、證人洪○○【即昇發財船長，被告之魚貨貨源】於檢察事務官 詢問時證稱：107年7月10日有將魚貨交給被告，數量蠻多， 被告是代賣，魚貨由司機載給被告，每次魚貨賣完之後，被 告會有臺中魚市單據，並將賣得魚貨的現金托給司機拿回屏 東給我，當天應該是交了18至20桶左右，裡面大部分是透抽 、剩下比較值錢的肉魚、紅目鰱、雜七雜八的魚，我的魚貨 是放在藍色圓形高的桶子，肉魚是高單價東西，我會跟高單 價魚種單獨放一起，7月的季節，最多就交給被告一桶肉魚 ，約50公斤上下，50公斤的肉魚會超過半個桶子，還會加水 跟冰塊等語（見偵卷279至281頁）。核證人洪○○【即昇發財 船長】上開證述，與被告於107年7月11日拍賣肉魚拍賣合計 重量為49.5公斤等情相符，此有107年7月11日拍賣之魚貨排 班表（見偵卷第113、327頁）、被告提出之魚貨拍賣計價單 【名稱「谷安明」（計價單編號0000000）】（見偵卷171至 175頁）相符。足認證人洪○○於107年7月10日交付予被告拍 賣之肉魚數量為49.5公斤，且與其他魚類摻雜放置於同一桶 ，桶內並有放置海水和冰，業經被告以「谷安明」名義排班
拍買，是被告以「李世霖」名義拍賣的肉魚5公斤【即被告 裝在上開綠色桶內的肉魚】之來源，顯無可能是證人洪○○所 交付之肉魚。
四、依3號庫後門、4號庫後門之監視錄影顯示，被告於107年7月 10日17時26分43秒，會同證人陳○○自3號庫挪出上開綠色桶 ，於同日17時27分26秒將上開綠色桶移進4號庫，於同日17 時28分5秒被告步出4號庫，於同日17時28分14秒證人陳○○離 開4號庫，此有監視器畫面（見偵卷227至231頁）在卷可稽 ，足見自證人陳○○將上開綠色桶移入4號庫至被告離開4號庫 期間，僅有短短39秒，衡情，被告應無足夠時間就甫放入4 號庫之上開綠色桶，避開不讓證人陳○○發現，掀開遮蓋封住 該綠色桶之塑膠袋及膠帶，然後自混雜海水、冰、肉魚及其 他種魚類之藍色桶【即裝有證人洪○○所提供魚貨的桶子】內 ，以徒手撥數下之方式避開其他種類魚貨，撥出肉魚5公斤 挪入上開綠色桶內，再將塑膠袋蓋好離開。且依證人陳○○【 即臺中魚市之作業人員】於偵訊時證稱：107年7月10日17時 26分許，被告說要移庫，我就幫被告移桶子，當時綠色桶子 是封住的，我沒有看，但我有看到水，被告進4號庫後沒有 做什麼事，也沒有在4號庫翻動他的桶子等語（見偵卷235至 236頁），亦可見被告進入4號庫後，並無翻動桶子撥魚貨之 舉動。堪認被告於107年7月10日17時26分許，會同證人陳○○ 將其上開綠色桶自3號庫移出時，其上開綠色桶內已裝有肉 魚5公斤。
五、告訴人確有2批魚貨於107年7月10日11時55分許進貨存放入3 號庫，並於魚貨排班表登記為3號庫編號1之「晉再勝」（數 量15大3小桶1件）及3號庫編號1之「吉信興」（數量18桶） ，3號庫內存放之其餘魚貨分別為「金龍36號」（數量3包） 、「晉再勝」（數量2包），此據告訴人證述在卷（見偵卷 第62至63頁），並有107年7月11日拍賣之魚貨排班表（見偵 卷第113、327頁）在卷可憑，且證人許○○【即伸福號漁船船 長，告訴人之魚貨貨源】於107年7月10日交付之魚貨其中有 8桶半肉魚，估計重量約670至680公斤，但拍賣的肉魚數量 發現有短少，此據依證人許○○證述，有如前述，足證107年7 月10日當天只有告訴人在3號庫內存放桶裝魚貨，並無其他 人有存放桶裝魚貨在3號庫，且告訴人存放在3號庫內之肉魚 有數桶，告訴人存放在3號庫之肉魚經秤重拍賣後，發現確 有短少情事。
六、又被告於107年7月10日當日在3號庫內並無存放魚貨，此據 被告供述在卷（見偵卷自53頁），且被告確有於107年7月10 日15時36分許至15時45分許，在3號庫內，自行拿取綠色桶
擺放在非由大門得直接目視之處，再以勺子來回數次舀取物 品至上開綠色桶中，過程長達7、8分鐘之行為等情，有3號 庫前門之監視錄影畫面（見偵卷第13至15、71至88、207至2 09頁）在卷可憑，足證被告確有於107年7月10日15時36分許 至同日15時45分許，在3號庫內，自告訴人擺放3號庫內之魚 貨桶子裡，以勺子舀取置入其綠色桶內之方式，竊取告訴人 所有合計共5公斤之肉魚（含海水及冰）。
七、被告雖以前詞辯解及辯護。惟查：
㈠證人陳○○【即臺中魚市之作業人員】雖曾證稱：綠色桶子裡 面應該是完全沒有魚，我沒有看到魚，只有看到有看到水跟 冰塊云云（見偵卷第85至86頁；原審卷第237頁）。然查： ⒈被告自承上開綠色桶內至少有海水及冰，足認證人陳○○協助 被告將上開綠色桶自3號庫移至4號庫時，該綠色桶並非空桶 ，具有重量，搬運時並非不用出力。又依被告所述，被告在 3號庫以勺子撈東西放入綠色桶後，就用塑膠袋將該綠色桶 遮蓋封住（見原審卷第155至156頁）；依3號庫後門之監視 錄影畫面、4號庫後門之監視錄影畫面顯示，上開綠色桶由3 號庫搬運至4號庫時，該綠色桶上方除以塑膠袋覆蓋外，尚 有以藍色膠帶貼其上（見偵卷93、107、197、214、227、28 7頁）。酌以證人陳○○於檢察事務官詢問時證稱：魚貨入庫 後，不是主人進去，我就會禁止，公司有規定，大家都知道 不能沒有貨還進入魚庫，桶子進魚庫後，如果是人家封起來 的，我不會去看，當天綠色桶是封住的，我沒有看綠色桶內 有無魚貨，但我有看到水，冰塊很少，幾乎沒有冰塊等語（ 見偵卷234至237頁），及證稱：我是作業員，不是管理員， 工作內容是進貨、排列魚貨，會協助處理移倉，移倉完後會 跟管理員口頭報告移倉的桶數，我不知道移倉的桶子裡面是 否都有東西，因為塑膠桶封住，他們封桶時我沒看到，我只 是幫忙拖桶子到4號庫等語（見偵卷第315至316頁）。足見 上開綠色桶由3號庫搬運至4號庫時，該綠色桶是有遮蓋封住 的，且證人陳○○並無掀開查看桶內狀況，於此情況下，證人 陳○○是否能看清、確認該綠色桶內有無魚貨，實甚可疑，其 所述：該綠色桶內應該沒有魚貨云云，尚難遽信。 ⒉酌以證人陳○○於檢察事務官詢問時，先是證稱：因為綠色桶 子是封住的，我沒有看綠色桶內有無魚貨等語（見偵卷第25 5頁），後改稱：塑膠袋是透明的，我只看到水，裡面應該 完全沒有魚，完全沒有冰塊等語（見偵卷第255頁）；嗣於 原審審理時，先是證稱：那個桶子沒有用繩子或膠帶或其他 東西封死，只是用塑膠袋套著而已，裡面有冰跟水，沒有魚 等語（見原審卷第89至90頁），後改稱：該綠色桶係用透明
塑膠袋封，一眼可以看得到，已不記得當日是否有查看桶內 物品，但搬起來的感覺跟有裝魚的重量不一樣等語（見原審 卷第115至117頁），核其前揭所述，就上開綠色桶子是否有 被封住、其是否有查看桶內有無魚貨、桶內有無冰塊等情節 ，已有前後不一之情，則其證稱該綠色桶內沒有魚之證詞， 是否屬實，更顯可疑。參以由證人陳○○於原審證述其在幫被 告推桶子時，知道將只裝冰及水而沒有魚貨的桶子推入魚庫 係屬違規，仍睜一隻眼閉一隻眼等語（見原審卷第106頁） ，足見證人陳○○與被告間有相當之情誼。又衡情，將只裝冰 及水而沒有魚貨的桶子推入魚庫佔排班位置，既屬違規行為 ，證人陳○○為避免遭他人質疑其明知違規仍放行，自不會刻 意查看該綠色桶內情況，方符常理，是證人陳○○證稱該綠色 桶於移出3號庫時應無魚貨云云，顯係其猜測及迴護被告之 詞，不足採信。
㈡依臺中魚市109年3月27日中魚公司總字第109124號函說明：① 臺中魚市場倉庫（冷凍、冷藏庫）區分二種類型，其中第二 種類型，專門提供給近海魚貨供應人，在魚貨未拍賣前，為 保持魚貨鮮度作為臨時儲放之處，本案3號庫、4號庫均屬於 第二種類型，入庫魚貨悉遵農產批發市場管理辦法第16條規 定，魚貨以「入場先後」作為排班交易順序；②近海魚多屬 捕撈魚貨，因魚種多且雜，無法進行分級定量包裝，因此魚 貨運至臺中魚市時，管理人員在入庫表內只登記桶數、包數 作為區別，無法詳細登載明細等情，有上開函文（見偵卷第 267頁）在卷可憑。足認魚貨進場時，臺中魚市之管理人員 會登記桶數或包數，衡情，被告在不知悉後續魚貨是否進場 及數量為何之情況下，僅以1只裝有海水及冰之綠色桶排班 ，如無法將所有魚貨均裝入該桶，反容易使人發覺其可疑行 徑。而查：
⒈被告於107年7月10日15時26分前，已有於同日9時11分許排入 4號庫編號2之18桶登記為「谷安明」名義的魚貨，及同日15 時21分許排入4號庫編號1之4桶登記為「許清平」名義的魚 貨【共計22桶魚貨】，此有4號庫後門之監視錄影畫面（見 偵卷第102至103、223至225頁）、107年7月11日拍賣之魚貨 排班表（見偵卷第113、327頁）在卷可稽。參以證人洪○○【 即昇發財船長】交給被告的藍色圓桶裡，除了魚貨外，還有 水和冰等情，此據證人洪○○證述明確，有如前述，足見被告 並無因自己之魚貨桶內沒有海水及冰而需舀取他人魚貨桶內 的水和冰之必要。且衡情，被告如確實需要以海水及冰裝桶 違規排班，只需自其已入4號庫排班之魚貨桶【即以「谷安 明」、「許清平」名義登記之魚貨桶，共計22桶】內舀取水
和冰另裝1桶置於4號庫內排班即可，根本無需大費周章，借 用鑰匙前往3號庫內，舀取告訴人魚貨桶內的水和冰，再麻 煩臺中魚市作業人員幫忙移置到4號庫存放，被告所辯情節 ，顯不合理。又被告於107年7月10日當日在3號庫內並無存 放魚貨，有如前述，被告逕自進入其未擺放魚貨之3號庫內 ，僅僅為了未經同意拿取告訴人魚貨桶裡之海水及冰，亦顯 不合理。況當時被告在4號庫之2批魚貨均已入班，如係為排 班取得較早拍賣順位，並與前2批魚貨銜接，在不知悉他人 魚貨到達時間之情況下，應會希望儘早入班，但依被告所述 情節，被告於107年7月10日15時45分許將海水及冰舀入上開 綠色桶後，卻遲至同日17時26分許，始向證人陳○○要求移庫 ，並無被告所稱搶先排班之情，堪認被告應係因為擔心如立 即要求將上開已裝有竊得魚貨之綠色桶移至4號庫，恐遭人 發覺其於3號庫內並無魚貨之事，故遲至同日17時26分許， 始要求移入至4號庫，被告所辯：在3號庫內僅只舀取水和冰 ，是為了搶先排班云云，難認屬實。
⒉再依證人廖長華【即臺中魚市之倉庫管理員】於檢察事務官 詢問時證稱：移倉不用經過我，但要入魚庫要通過我拿鑰匙 ，我不記得當天陳○○或被告有沒有借鑰匙，但移庫不用經過 我，魚貨只要入庫都算1桶，移動幾桶我就寫幾桶，數量的 增減，我會在登記表上登記，登記數量時會由承銷員告知， 等我有空時再打開倉庫巡視1遍，我巡倉時，只有看桶子和 登記表是否相符，107年7月10日3號庫清點時是18桶沒錯，4 號庫則是多出1個桶子，當日登記表【即偵卷第113頁之107 年7月11日拍賣之魚貨排班表】所載4號庫前3筆及3號庫前2 筆都是我的字，入庫及值班時我們都得登記桶數等語（見偵 卷第311至315）。依其證述亦可知，被告於3號庫確無魚貨 ，且被告於當日17時26分許將綠色桶移至4號庫後，始將綠 色桶之名稱「李世霖」及數量「1桶」乙事告知證人廖長華 ，由證人廖長華記入登記表，亦可見本案並無被告所述為儘 早排班之情，是被告辯稱：在3號庫內僅只舀取水和冰，是 為了搶先排班云云，不足採信。
⒊辯護意旨雖謂：被告是將上開綠色桶移至4號庫時，將其先前 已入班而放置在4號庫內之魚貨桶裡的魚貨撥入上開綠色桶 內，而非在3號庫內竊取告訴人之魚貨云云。然自證人陳○○ 將上開綠色桶移入4號庫至被告離開4號庫期間，僅有短短39 秒，被告顯無可能在如此短暫時間內，避開不讓證人陳○○發 現，掀開遮蓋封住該綠色桶之塑膠袋及膠帶，然後自混雜海 水、冰、肉魚及其他種魚類之藍色桶內，以徒手撥數下之方 式避開其他種類魚貨，撥出肉魚5公斤挪入上開綠色桶內，
再將塑膠袋蓋好離開，且依證人陳○○所述，被告進入4號庫 後，並無翻動桶子撥魚貨之舉動，均業如前述。又依被告所 述，當天17時26分許後，被告已無其他魚貨要入庫（見原審 卷第59頁），衡情，倘被告早已知悉無其他魚貨入庫，何須 將未裝有魚貨之綠色桶移入4號庫排班，反之，倘被告原先 不確定是否還有其他魚貨將入庫而有以空桶排班之需求，該 空桶當係留供放置後續入庫魚貨之用，又豈會如被告所述在 4號庫內自被告其他魚貨桶內將魚貨撥入欲供搶先排班之用 的上開綠色桶，致其後續魚貨到達時無法直接倒入該綠色桶 內，而無法達到其先排班之目的。足見此部分辯護意旨，與 事實不符，不足採信。
㈢依證人許○○【即昇發財船長】所述，其與司機已配合20多年 ，上開遭竊之魚貨不太可能係司機所竊取，本案係因其發現 魚貨數量短少，向司機反應後，經司機調閱監視錄影畫面始 發現被告至3號庫行竊舉動（見偵卷第281頁）。酌以魚船船 長將魚貨交付予司機載送至臺中魚市前，雖未能仔細分類秤 重，但依其捕魚之多年經驗，均會大致估算各類魚貨之重量 ，是拍賣之重量如與船長估計重量差異不大，較不易遭人發 覺，被告擔任魚貨承銷商多年，自知悉上情，且魚貨需冷藏 ，保管不易，如欲竊取魚貨，並獲得較好價格，亦需有保管 場地及銷售管道，載送魚貨之司機，較難有保管之場地及銷 售管道。是辯護意旨謂：上開魚貨可能係遭司機竊取云云， 純屬意測，顯係卸責之詞，難認可採。
㈣被告確有上開至3號庫擅自舀取他人之物之舉動，有如前述， 酌以被告僅在各桶內竊取少量高價肉魚，避免輕易遭人發覺 ，且利用其擔任承銷商之便，拍賣得款，並非全無可能。是 辯護意旨謂：被告每日之魚貨很多，無須竊取拍賣價格僅有 709元之5公斤肉魚云云，亦非可採。
八、綜上所述，被告前揭辯解及辯護意旨，均非可採。本案事證 明確，被告上開竊盜犯行，堪可認定，應依法論科。參、論罪說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項於108 年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，竊盜罪之 法定刑，於修正前規定為「處5年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，於修正後則規定為「處5年以下有期徒刑、 拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行 為時法即修正前刑法第320條第1項規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。肆、上訴駁回之說明：
原審經審判結果，認被告竊盜罪證明確，適用刑法第2條第1 項、（修正前）第320條第1項、第41條第1項前段、第38條 之1第1項前段、第3項、第4項、刑法施行法第1條之1第1項 之規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取所需， 竟利用其在臺中魚市擔任魚貨承銷商之便，恣意竊取他人魚 貨拍賣，得款供己花用，毫無尊重他人財產法益之法治觀念 ，敗壞社會治安，破壞他人信賴，所為應予非難，並考量被 告否認犯行及未賠償告訴人之犯後態度，竊得財物價值非鉅 ，兼衡被告為高中畢業智識程度，已婚、經營魚貨30多年、 有3名子女及母親需扶養、家庭經濟狀況小康等生活狀況及 品行等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標 準為以新臺幣1000元折算1日，及未扣案犯罪所得709元宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之 責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子， 於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不 備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失 當之處，其量刑尚稱妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並 無違誤，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無 理由，應予駁回。
伍、沒收與否之說明：
一、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定【第1項】」、「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【第3項】」、 「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之 物或財產上利益及其孳息【第4項】」，刑法第38條之1第1 項、第3項、第4項分別定有明文。
二、查本案被告所竊之肉魚5公斤經拍賣後得款現金709元，屬刑 法第38條之1第4項所稱「變得之物」，仍屬被告本案之犯罪 所得，雖未扣案，惟既尚未賠償予告訴人，亦查無過苛調節 條款之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許景森偵查起訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 4 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日