臺灣高等法院民事判決
110年度建上更三字第9號
上 訴 人 於光泰
被 上訴 人 黃維勳
黃維誠
黃維富
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
被 上訴 人 黃美麗
黃志豪（即黃維憲之承受訴訟人）
黃美鳳
黃美華（Mei-Hua Huang）
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年4
月26日臺灣新竹地方法院第一審判決（101年度重訴字第31號）
提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於110年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分均除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
被上訴人黃美麗、黃志豪、黃美鳳、黃美華（下稱黃美麗等4 人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
被上訴人主張：伊之被繼承人莊烟（民國87年5月12日死亡） 於82年12月7日與上訴人簽訂合建契約（下稱系爭契約），由 莊烟提供所有坐落新竹市○○段000○000○000地號土地（000 地號嗣併入000地號；下合稱系爭土地），上訴人出資興建A至 至E棟之7層大樓（門牌依序編定為：新竹市○○路000○000○ 000○000○000號；下稱系爭大樓），建造完成後上訴人分得A 、B兩棟及E棟4至7樓房屋，莊烟則分得C、D兩棟（下稱系爭房 屋）及E棟1至3樓房屋。系爭契約性質為互易，上訴人於85年6 月完工，因系爭房屋有未按圖施作、鋼筋配筋不足、混凝土抗
壓強度未達約定之280kg/c㎡之欠缺結構安全瑕疵（下稱系爭 瑕疵），致伊受有須支出修補費用新臺幣（下同）356萬6,085 元之損害等情，爰依系爭契約、不完全給付及繼承之法律關係 ，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（原審 就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未 繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。上訴人則以：伊依系爭大樓設計圖說及系爭契約約定之混凝土 抗壓強度210kg/c㎡施作，且無鋼筋配筋不足等情形。又伊於1 03年12月間依訴外人於暘璿土木技師出具結構耐震能力詳細評 估計算書修補完畢。縱認伊就系爭瑕疵應負損害賠償責任，惟 系爭契約性質為承攬及買賣之混合，就系爭房屋部分應適用民 法承攬規定，莊烟於85年12月5日終止系爭契約時，即知有系 爭瑕疵情事，其遲至100年4月7日始提起本件訴訟，已罹於民 法第514條規定之短期消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄（除確定部分外）。㈡上開廢棄 部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。查莊烟前於82年12月7日與上訴人簽訂系爭契約，由莊烟提供系 爭土地，交由上訴人出資興建系爭大樓。上訴人於建造完成後 分得A、B兩棟房屋及E棟4至7樓，莊烟則分得系爭房屋及E棟1 至3樓。嗣莊烟87年5月12日死亡，被上訴人為其全體繼承人等 情，為兩造所不爭執，並有系爭契約可按（見原審卷㈠第9至14 頁反面）。被上訴人主張：上訴人於85年6月完工，因系爭房 屋存有影響結構安全之系爭瑕疵，致伊須支出修補費用356萬6 ,085元，上訴人應依系爭契約、不完全給付及繼承之法律關係 ，如數賠償等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰 審認如次：
㈠關於系爭房屋是否存有系爭瑕疵而構成不完全給付部分： 1.查上訴人於83年3月24日就系爭大樓取得建造執照（見本院更㈡ 卷一第320頁），依系爭契約第12條約定，其應於建造執照核 下之日起90天內開工，自開工日起之800日曆天內全部完工（ 天災地變、人力不可抗拒及工程變更等，不在此限），於完工 後30日取得使用執照，及辦理建物保存登記（即建物所有權第 一次登記）；並於水電內外管線、瓦斯內外管線完成後交屋， 會同莊烟驗收，由上訴人負責保固1年（見原審卷一第13頁， 是上訴人依約應於83年6月22日前開工，並於85年8月底前全部 完工。被上訴人主張上訴人於85年6月完工，核與上訴人自陳 伊於84年11月間建築完成、拆除鷹架，於85年1月8日申請消防 檢查，及於85年間建物結構及管線完成，僅使用執照尚未申請 等語（見原審卷二第97頁、本院更㈠卷第83頁、第107頁反面、 第169頁、更㈡卷三第177頁），大致相符，堪認上訴人依首揭
約定，應於房屋結構體、水電、瓦斯內外管線完成後交屋之條 件業已成就。
2.次查，兩造於本院92年度上更㈢字第158號給付違約金事件中， 均不爭執於系爭契約簽立時，上訴人曾交付乙本由訴外人黃秋 榮建築師製作之設計圖予莊烟，且此屬合約內容之一部。又其 中之建築圖第24至36頁，為系爭房屋樑柱之配筋圖（下稱建築 結構圖），每頁右下方均註明「FC=280kg/c㎡」即混凝土抗壓 強度為4,000磅，且被上訴人曾將上開結構圖交予訴外人結構 技師王東榮根據技師技術規則建築篇第6章第5節第418條第10 款規定之最大鋼筋斷面比，還原計算系爭房屋原設計之混凝土 抗壓強度，結果推算為280kg/c㎡；另兩造另案返還保證金事件 （即本院89年度上更㈠字第63號）中，經法院囑託台灣省結構 工程技師公會（下稱結構技師公會）就系爭大樓結構有無與原 設計圖不符之處、是否影響結構安全、若可補強之補強方法及 費用等節進行鑑定，結果認為：本案以建築物現況條件依申請 建照當時建築法令之規定，採用內政部核可之結構分析程式「 ETABS」重新予以分析計算，並將其結果與設計圖比對，發現 部分樑、柱有配筋不足的現象，且現場勘查系爭大樓4棟建築 物之結構確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件， 經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，又 依據混凝土強度FC=210kg/c㎡及FC=280kg/c㎡分別進行完整結構 分析，結果均顯示有部份構件配筋不足，系爭大樓多處橫樑及 柱體有鋼筋量不足之情形須待補強，經結構專業技師設計及監 造為結構性補強後，可達原設計法規之安全標準等語，有本院 92年度上更㈢字第158號確定判決及結構技師公會鑑定報告在卷 可按（見原審卷一第15至39、151至167頁、及外放鑑定報告） 。
3.審酌前述鑑定報告，乃由結構技師公會指派之專業結構技師黃 光勳等4人親赴現場勘查、比對該案提供之圖說及結構計算書 ，再依比對結果、現況建構結構分析模式及標的物建造當時建 築技術規範標準進行結構分析，以內政部核可之工程實務常用 結構分析軟體「ETABS」計算建築物結構重新分析資料，復將 上述研判分析結果與原設計圖說所配置之樑柱鋼筋量進行比對 ，據以研判標的物結構強度是否足夠，強度不足之樑柱則為需 補強之構件，而繪製樑柱補強範圍圖說、計算需補強構件之數 量及製作補強工程費用估算表，再參諸「ETABS」結構程式係 採三度空間立體分析模式，精確性高，為最通用且最受肯定之 結構設計程式，於「重作」標的物之結構分析時，適合選用分 析建築物結構強度及其安全性所作成。上訴人前雖曾爭執上開 鑑定報告內容之真正，而對黃光勳等4人先後向臺灣臺北地方
法院、臺灣臺北地方檢察署（下依序稱臺北地院、臺北地檢） 提出自訴或告訴，經黃光勳等4人於前偵案提出結構計算「ETA BS」分析軟體電子檔等證物，亦認定前述鑑定報告確有所本， 所為結構安全考量亦屬合理，而無偽造文書或背信等情事，分 別予以裁定駁回自訴或處分不起訴確定，有臺北地院96年度自 字第196號刑事裁定、臺北地檢97年度偵字第9666號不起訴處 分書可稽（見本院建上字卷三第11至16頁）。另本院92年度上 更㈢字第158號給付違約金事件確定判決、兩造另案即本院99年 度上字第3號、最高法院100年度台上字第639號解除信託等事 件確定判決，亦同認系爭房屋有混凝土抗壓強度未達約定，致 影響房屋結構安全之瑕疵屬實（見原審卷一第151至162頁反面 、本院更㈠卷第60至73頁），足認結構技師公會所為前述鑑定 結果，核屬可採。
4.此外，上訴人因未按建築師設計之工程圖說興建系爭房屋，就 其中編號柱5，型式（斷面尺寸）為C3之柱，於地下層（地下 室）與地面層（1樓）銜接處有凹陷深度約為22公分之凹槽， 造成柱5該處裸空，鋼筋不連續，柱的力量無法傳遞發揮支撐 的效果；且編號柱17，型式亦為C3之柱，原工程圖說就該柱位 於地下室及1樓之長、寬設計尺寸均為60×40公分，施工後實作 尺寸依序為62×33-38公分、62×50公分，明顯不一致，導致柱 之中心有偏移未能連貫等情形，案經臺灣新竹地方檢察署檢察 官偵查後，以其涉嫌刑法第193條違背建築術成規致生公共危 險罪嫌，向原法院刑事庭提起公訴，並經該院96年度易字第57 3號及本院99年度上易字第388號刑事判決認定屬實，予以論罪 科刑確定，亦有前述刑案二審判決附卷可佐（見本院建上字卷 三第182至189頁），益徵上訴人確有未按圖施工致影響房屋結 構安全之情甚明。
5.從而，被上訴人主張系爭房屋因上訴人未按圖施工、鋼筋配筋 不足、混凝土抗壓強度未達系爭契約之約定，有欠缺結構安全 之瑕疵等語，洵屬可採。又上訴人依約應於85年8月底前建造 完工，且系爭房屋結構體、水電、瓦斯內外管線完成後交屋之 條件業已成就，已如前述，則被上訴人主張上訴人有未依債之 本旨給付無瑕疵之物，而構成債務不履行（不完全給付）情事 ，即屬有據。上訴人抗辯伊依系爭大樓設計圖說及系爭契約約 定之混凝土抗壓強度210kg/c㎡施作，且無鋼筋配筋不足等情形 云云，依前說明，並無可採，是此部分事證已臻明確，即無依 上訴人所請詰問證人黃秋榮、履勘現場或調查「ETABS」結構 程式是否與其主張二力距迴轉法有異之必要，併此敘明。㈡關於系爭契約性質及本件請求權是否罹於時效部分：1.按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘
束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證 據，而不及於法律之適用。關於契約之定性即契約之性質在法 律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審 理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之 內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所 陳述法律意見之拘束。又土地所有權人，提供其土地與建商建 築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、 地，如其契約約定建商為地主完成一定之建屋工作後，並移轉 一定比例之土地與建商以為報酬，則為承攬；如契約約定俟房 屋建竣後，將分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者 ，則為互易，合先敘明。
2.查系爭契約約定由莊烟提供系爭土地與上訴人興建系爭大樓， 由上訴人負擔工程費、設計費、規費，雙方得自行指定建造執 照之起造人，於房屋興建完成後上訴人應將莊烟分得系爭房屋 及E棟1至3樓，辦理建物所有權第一次登記與莊烟或其指定之 人（參系爭契約第1至3條、第12條第3項等約定；見原審卷一 第9至10、13頁）。且依建物登記謄本、建造執照起造人名冊 記載，系爭房屋及E棟房屋1至3樓均由莊烟指定起造人，嗣系 爭大樓興建完成後，E棟1至3樓即辦理所有權第一次登記與莊 烟指定之起造人黃維誠、黃美麗（見本院更㈠卷第179至181頁 、更㈡卷三第307頁），並無由上訴人取得系爭房屋所有權後， 再與莊烟所有系爭土地互易所有權之約定，渠等間亦無以房屋 與土地互相移轉所有權之情形。又系爭契約第12條第1、4項、 第17條約定：「乙方（即上訴人）應依照政府機關核准之設計 圖及施工說明書…確實施工…如發現偷工減料或施工不實，甲方 （即莊烟）可隨時要求乙方改正之…」、「水電內外管線瓦斯 內外管線完成後即交屋，乙方應會同甲方驗收，並由乙方負責 保固乙年」、「甲方推派李秉昇先生負責與乙方共同決定有關 工程之進行」等語（見原審卷㈠第13至14頁），李秉昇並親筆 書寫「合約增修專篇」，確定車位預留坑孔、電梯配備等規格 ，及於84年11月9日通知上訴人儘速商談地磚及樓梯表面建材 挑選（見本院更㈡卷三第63頁、建上字卷一第74頁），亦見上 訴人須依設計圖、施工說明書，及莊烟及李秉昇之指示興建房 屋，其所負義務係為莊烟完成興建房屋之工作，非重在財產權 之交換。稽諸上訴人與莊烟前述契約約定及實際履約情形以觀 ，堪認其二人簽訂系爭合建契約之意思，應係由上訴人承攬興 建莊烟分得之房屋，而莊烟則將其應給付予上訴人之報酬，充 作上訴人買受分歸其所有基地應有部分之價金，性質屬承攬與 買賣之混合契約。被上訴人主張此為互易，並無可採。3.次按，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請 求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1年間不行使而消滅。」，民法第493條第1、2項、第495項第1 項、第514條第1項分別定有明文。又債務不履行之種類，除給 付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能外，另有不完全 給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不 符合債務本旨之給付，並可再分為瑕疵給付及加害給付兩種。 瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，如其不完全給付之情 形可能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；如其 給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利 ，此觀88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法第227條 規定及其立法理由即明。是修正施行前，民法並無不完全給付 之規定，有關債務不履行之不完全給付，乃法律漏洞，固應類 推適用給付不能或給付遲延之規定，加以填補。惟承攬工作物 因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害 賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法 律安定性，於第514條第1項既定有短期時效，自應優先適用。 是定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依民法第 227條或類推適用給付不能或給付遲延規定及第125條之規定， 主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償損害。4.查上訴人承攬系爭房屋之興建，因可歸責於上訴人之事由，致 有影響建築物結構安全之系爭瑕疵存在，而構成不完全給付， 業如前述。又上開瑕疵情形有補強之必要，且屬可能補正，依 結構技師公會鑑定結果，參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑定手 冊」之內容單價，並按A、B棟及系爭房屋樓地板面積之比例計 算，系爭房屋所需修復費用約368萬1,085元，扣除上訴人於10 3年12月間曾就系爭房屋進行補強所支出之11萬5,000元，所需 修復費用差額為356萬6,085元等情，固為兩造所不爭執（見本 院更㈠卷第154頁、更㈡卷三第139、230至231頁），並有前述鑑 定報告可按。惟前述另案囑託結構技師公會鑑定所為之鑑定報 告係於92年6月24日檢送到院，同年7月1日通知兩造閱卷，及 於同年7月11日準備程序提示兩造表示意見乙節，乃為被上訴 人所不爭執（見本院更㈡卷三第8頁、本院89年度上更㈠字第63 號卷二第251至261頁），堪認被上訴人至遲於斯時已知悉系爭 瑕疵之存在及其損害範圍，並得行使民法第493條所定之瑕疵 修補請求權。其於94年4月26日發函催告上訴人於文到3個月內
修補系爭瑕疵，同年5月2日送達於上訴人，有存證信函及回執 足稽（見本院更㈡卷一第145至151頁）。上訴人未於期限內（ 即94年8月2日前）修補，堪認被上訴人自斯時起就系爭瑕疵已 得行使前述定作人之損害賠償請求權，然其遲未行使，並於民 法第514條所定1年期間經過後，始於100年4月7日依不完全給 付之規定，起訴請求上訴人賠償前述損害，揆諸前開說明，自 已罹於請求權時效，上訴人拒絕給付，即屬有據。被上訴人主 張應自系爭房屋交付後開始起算其請求權時效云云，尚無足取 。
綜上所述，被上訴人依系爭契約、不完全給付及繼承之法律關 係，請求上訴人給付356萬6,085元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即100年6月20日）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分 ，為無理由，不應准許。原審就上開部分判命上訴人如數給付 ，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與 判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 工程法庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 譚德周
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 書記官 黃文儀