臺灣高等法院民事裁定
110年度家聲字第35號
聲 請 人 林祺文
林育菁
林祺婷
林美德
上列聲請人因本院109年度重家上更一字第11號請求夫妻剩餘財
產分配事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有 第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當 事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有 明文。又所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以 法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密 切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平 之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認 法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當 ，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年 台抗字第457號及27年抗字第304號判例意旨參照）。又上開 迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定， 應提出能即時調查之證據釋明之。
二、本件聲請人聲請本院109年度重家上更一字第11號請求夫妻 剩餘財產分配事件（下稱本案訴訟）之法官迴避，聲請意旨 略以：本案訴訟上訴人林薛彩雲（下逕稱其名）之上訴是否 合法為程序爭點，應作成中間確認判決，惟承辦法官屢就伊 等作成中間確認判決之聲請不予置理，顯有民事訴訟法第32 條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，爰依同法 第33條規定聲請法官迴避等語。
三、經查，依本案訴訟前審判決即本院107年度重家上字第38號 判決以林薛彩雲之上訴欠缺權利保護必要而駁回其上訴，嗣 經最高法院以109年度台上字第1211號判決廢棄並發回本院 ，有上開判決在卷可稽（見本院卷第13-19頁）。聲請人主 張林薛彩雲之上訴是否合法應為本案訴訟之爭點，固非虛妄 ，惟按「民事訴訟法第三百八十三條係規定各種獨立之攻擊 或防禦方法，達於可為裁判之程度者，法院得為中間判決，
是遇有此種情形時，為中間判決與否，應依法院之意見定之 ，並非必須為中間判決」最高法院27年渝上字第1045號判例 參照。準此，本案訴訟之承審法官是否為中間判決，核屬其 訴訟指揮之職權行使，況如認林薛彩雲之上訴不合法，即應 逕為終局判決，無作成中間判決之必要，是以，本案訴訟之 承審法官未先就「林薛彩雲之上訴合法與否」之爭點為中間 判決，難認客觀有何疑其為不公平審判情事。聲請人復未提 出能即時調查之證據以釋明本案訴訟之承審法官對於該訴訟 標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼 或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑承審法官進行審理程序 有何不公平情事，揆諸首揭說明，聲請人徒執上情主觀臆測 法官執行職務有偏頗之虞而聲請法官迴避，顯與民事訴訟法 第33條第1項第2款規定之要件不合，是聲請人本件聲請，為 無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達
法 官 葉珊谷
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 陳玉敏