臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第775號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 黃恩佑
被 上訴 人 張思鈴（即吳晉榮之承受訴訟人）
吳財興
訴訟代理人 何邦超律師
複 代理 人 何曜任律師
被 上訴 人 陳玉定
訴訟代理人 張本皓律師
羅敏嘉律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國109年8月31日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第302號第一審
判決提起上訴，本院於110年11月16日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人陳玉定與被上訴人張思鈴之被繼承人吳晉榮間就如附表所示土地，於民國八十四年八月二十八日設定之臺北市松山地政事務所信義字第213010號新臺幣貳仟萬元本金最高限額抵押權，所擔保之債權不存在。
被上訴人陳玉定就如附表所示土地所設定之前項抵押權登記應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人張思鈴、陳玉定各負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」， 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人之 法定代理人原為廖燦昌，嗣變更為邱月琴，茲據邱月琴聲明承 受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、民事委任狀、經濟部函、公 司變更登記表附卷可稽（見本院卷第119-128頁），核無不合
，應予准許。
又被上訴人吳晉榮於民國110年4月21日死亡，並據本院於110年 9月15日依職權裁定命其繼承人張思鈴承受訴訟，續行訴訟， 附此敘明。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審第一項聲明係請求確認被上訴人吳晉榮、吳財興與陳玉定間，就如附表所示土地（下稱系爭土地），於民國84年8月28日所設定之臺北市松山地政事務所信義字第213010號本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）2,000萬元不存在（見本院卷第35頁）；嗣上訴後，上訴人主張陳玉定於110年2月4日準備程序中提出「離婚附帶條件協議書」影本，上訴人始知悉陳玉定所主張存在之原債權數額為5,000萬元（見本院卷第181-182頁），上訴人就此部分聲明改為：確認吳晉榮、吳財興與陳玉定間，就系爭土地所設定之系爭抵押權（擔保債權額本金最高限額2,000萬元）所擔保之債權不存在。經核屬更正其法律上之陳述，非訴之變更，依前開規定，自應准許之。被上訴人張思鈴（即吳晉榮之承受訴訟人）經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之 一，爰依上訴人之聲請，由其就張思鈴部分一造辯論而為判決 。
貳、實體方面
本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠訴外人元寶水電工程有限公司（下稱元寶公司）以吳晉榮、陳 玉定為連帶保證人，於84年12月間向伊借款共計3,560萬元， 惟元寶公司未依約繳付本息，經伊對元寶公司、吳晉榮、陳玉 定起訴，並取得原法院90年度重訴字第1337號判決及確定證明 書，聲請強制執行受償部分款項後，經原法院於91年5月2日核 發86年執字第18457號債權憑證，元寶公司迄今對伊尚有2,628 萬4,147元及利息、違約金之債務未清償。又系爭土地原登記 為吳晉榮、吳財興之母吳黃妹所有，並於84年8月28日設定系 爭抵押權予陳玉定，嗣吳黃妹死亡，系爭土地由吳晉榮、吳財 興繼承。惟系爭抵押權設定迄今已逾24年，陳玉定均未行使抵 押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間屆至而 消滅。吳晉榮怠於行使權利，伊為保全債權，自得依民法第24 2條、第767條中段，代位吳晉榮請求塗銷系爭抵押權。又系爭 抵押權所擔保之債權存在與否並不明確，已影響伊上開債權受 償之權利，致伊私法上地位有受侵害之危險，伊亦得提起確認 之訴，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。爰依民事訴訟法 第247條、民法第242條、第767條中段規定提起本訴，並聲明 ：㈠確認吳晉榮、吳財興與陳玉定間，就系爭抵押權所擔保之 債權不存在；㈡陳玉定應將系爭抵押權塗銷。
㈡系爭抵押權之存續期間，已於96年8月24日屆滿，吳黃妹與陳玉 定間實際上無債權債務關係，且系爭抵押權設定登記之債務人 為吳黃妹非吳晉榮，縱使吳晉榮承認系爭抵押權係為擔保其與 陳玉定間之贍養費債務，亦與系爭抵押權設定登記內容不符， 故吳晉榮因繼承而成為系爭抵押權之抵押人，其與陳玉定間之 債權債務，仍不能為系爭抵押權擔保效力所及。被上訴人部分：
㈠吳晉榮則以：系爭土地係由伊而非吳黃妹出錢購買，係因系爭 土地為農地，才會借名登記於吳黃妹名下。且伊與陳玉定間之 贍養費債權確實存在，系爭抵押權就是要擔保伊與陳玉定間之
贍養費等語，資為抗辯。
㈡吳財興則以：吳晉榮、陳玉定就本件訴訟之利害關係顯然大於 伊，惟吳晉榮、陳玉定均未確實舉證以實其說，且其等主張均 與事實及證據資料不符。伊與上訴人間並無法律關係存否不明 確，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險等情事，上訴人對 伊所提確認之訴顯然欠缺確認利益，應予駁回。縱認上訴人對 伊之訴為有理由，就系爭抵押權之設定，伊自始即未參與且全 然不知情，卻因吳晉榮、陳玉定之行為，而捲入本件訴訟爭端 之中，法院宜酌量減輕或免除伊應負擔之訴訟費用等語，資為 抗辯。
㈢陳玉定則以：系爭土地確實為吳晉榮出資購買，借名登記於吳黃妹名下，吳黃妹死亡後，因繼承而以法定讓與方式，將其債務額度讓與其繼承人即吳晉榮。伊與吳晉榮於84年8月30日離婚，系爭抵押權係為擔保伊對吳晉榮之贍養費（下稱系爭贍養費）債權，且該債權非屬定期給付債權，伊每年均向吳晉榮請求給付，且吳晉榮均當面向伊承認，故該債權每年均重新起算15年時效，從未罹於時效而消滅，則吳晉榮對伊之系爭贍養費債務自屬存在，且為系爭抵押權效力所及，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認吳晉榮、吳財興與陳玉定間，就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢陳玉定應將系爭抵押權塗銷。吳晉榮、陳玉定則為答辯聲明：上訴駁回。吳財興則為答辯聲明：上訴人對吳財興所提之上訴駁回。 兩造所不爭執之事項：
㈠系爭土地原登記為吳晉榮、吳財興之母吳黃妹所有，系爭抵押 權登記之內容如下：債務人及義務人為吳黃妹，權利人為陳玉 定，權利價值為本金最高限額2,000萬元，存續期間自84年8月 24日至86年8月24日，清償日期依照各個債務契約約定，利息 、遲延利息、違約金均無（見原審卷第95-96頁）。㈡吳晉榮、陳玉定於84年8月30日登記離婚（見原審卷第131頁） 。
㈢元寶公司以吳晉榮、陳玉定為連帶保證人，於84年12月間向上 訴人借款共計3,560萬元，惟元寶公司未依約繳付本息，經上 訴人對元寶公司、吳晉榮、陳玉定起訴，並取得原法院90年度 重訴字第1337號判決及確定證明書，聲請強制執行受償部分款 項後，經原法院於91年5月2日核發86年執字第18457號債權憑 證，有原法院86年執字第18457號債權憑證在卷可稽（見本院 卷第45-47頁）。
㈣系爭抵押權於85年6月17日為存續期間變更登記，存續期間變更 為自84年8月24日至96年8月24日，有土地建物異動登記簿可參 （見原審卷第97-98頁）。
㈤吳黃妹於95年3月5日死亡，其死亡後，系爭土地由吳晉榮、吳 財興繼承，並於107年9月12日辦理繼承登記，有土地登記謄本 在卷可稽（見原審卷第21-26頁）。
本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上訴人請求確認系爭抵押權不存在是否有理由？㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分別析述如下： ㈠系爭抵押權所擔保之債權不存在：
⒈稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保 ，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內 設定之抵押權。最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定 之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。最高限額抵押權 所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定。96年
3月28日增訂、同年96年9月28日施行之民法第881條1第1項、 第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款等分別定有明文。 上開規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正 施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又抵押權為不動產 物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容 行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準 （最高法院72年台上字第2432號判例參照）。⒉經查：
⑴系爭土地原登記為吳黃妹所有，系爭抵押權登記之內容如下： 債務人及義務人為吳黃妹，權利人為陳玉定，權利價值為本金 最高限額2,000萬元，存續期間自84年8月24日至86年8月24日 ，清償日期依照各個債務契約約定，利息、遲延利息、違約金 均無；嗣系爭抵押權於85年6月17日為存續期間變更登記，存 續期間變更為自84年8月24日至96年8月24日等情（見不爭執事 項㈠、㈣），是依上說明，系爭抵押權為不動產物權，非經登記 不生效力，抵押權人陳玉定僅能依前揭設定登記內容行使其權 利，吳黃妹提供系爭土地予陳玉定設定系爭抵押權，既登記為 吳黃妹本人債務之擔保，而不及其他，且系爭抵押權約定之存 續期間至96年8月24日屆滿，則系爭抵押權所擔保之債務是否 存在，自應審究系爭抵押權存續期間屆滿之96年8月24日內， 吳黃妹對陳玉定是否負有債務。
⑵陳玉定與抵押債務人吳黃妹間並無任何債權、債務關係存在一 節，為兩造所不爭執（見本院卷第133頁）。⑶雖陳玉定抗辯：其與吳晉榮於84年8月30日離婚時，簽訂離婚附 帶條件協議書，於第4條約定吳晉榮應一次給付生活費予陳玉 定（即系爭贍養費），吳黃妹死亡後，因繼承法律關係而以法 定讓與方式，將其債務額度讓與其繼承人吳晉榮，而系爭抵押 權之存續期間尚未屆至，則於存續期間內，吳晉榮對於陳玉定 之系爭贍養費債務，自為系爭抵押權效力所及。又系爭土地為 吳晉榮出資購買，借名登記於吳黃妹名下，惟因當事人不諳法 律，於84年8月28日設定登記時誤將債務人登記為吳黃妹；然 自「離婚附帶條件協議書中有明確約定被上訴人吳晉榮應將系 爭福德街土地設定抵押予被上訴人陳玉定」乙節觀之，顯然系 爭抵押權登記本即係為擔保系爭贍養費債權而生。嗣後吳黃妹 於95年3月5日死亡時，吳晉榮繼承吳黃妹之抵押債務人身分， 成為新的抵押債務人，且吳晉榮對陳玉定所生之系爭贍養費債 務，係發生在系爭抵押權所擔保之債權存續期間內，故陳玉定 自得主張系爭贍養費債權屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內云 云。惟查：
①吳晉榮、陳玉定係於84年8月30日登記離婚（見不爭執事項㈡）
，縱其等於離婚時，陳玉定對吳晉榮有系爭贍養費債權之存在 ，然系爭贍養費債權之債務人為吳晉榮，而非系爭抵押權登記 之債務人吳黃妹，則吳晉榮縱對陳玉定負有系爭贍養費債務， 亦非系爭抵押權效力所及。
②陳玉定抗辯系爭土地為吳晉榮出資購買，借名登記於吳黃妹名 下一節，已為上訴人與吳財興所否認，陳玉定復未舉證以實其 說，自難採信。且按抵押權為不動產物權，依民法第758條規 定，其設定非經登記，不生效力。故系爭抵押權究竟係債務人 為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定 ，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行 使其權利。是以陳玉定前揭抗辯縱為真實，但依系爭抵押權登 記之內容觀之，系爭抵押權既係為擔保吳黃妹自己對陳玉定之 債務所設定，陳玉定僅能依系爭抵押權登記之內容行使其權利 ，故陳玉定抗辯系爭抵押權登記係為擔保系爭贍養費債權而生 ，系爭贍養費債權應為系爭抵押權擔保效力所及云云，自不足 採。
③另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身 者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。本件吳黃妹於9 5年3月5日死亡，其死亡後，系爭土地由吳晉榮、吳財興繼承 ，並於107年9月12日辦理繼承登記（見不爭執事項㈤），準此 ，有關系爭土地及其上所設定之系爭抵押權之權利、義務，即 由吳晉榮、吳財興繼承，且吳黃妹於死亡時，對陳玉定既未負 有任何之債務存在，則吳晉榮、吳財興於繼承系爭抵押權之義 務時，自未因此繼承任何之抵押債務一節，應堪認定。又吳晉 榮雖因繼承而成為系爭土地之公同共有人之一，並因此繼承系 爭抵押權之義務，但其就系爭抵押權所繼承之義務，為陳玉定 與吳黃妹間原約定之債權債務關係，且此義務應由繼承人吳晉 榮與吳財興連帶負擔。而系爭贍養費債務係吳晉榮個人之債務 ，非吳黃妹生前所負之債務，亦非系爭抵押權擔保效力所及之 抵押債務，且吳晉榮、吳財興於107年9月12日辦理繼承登記時 ，亦未就原系爭抵押權登記之內容為任何之變更登記，則系爭 抵押權存續期間屆滿前，固由吳晉榮、吳財興繼承系爭抵押權 之義務，但吳晉榮個人對陳玉定所負原非系爭抵押權效力所及 之系爭贍養費債務，自仍無從因繼承而使之成為系爭抵押權效 力所及之債務。是陳玉定抗辯吳晉榮繼承吳黃妹之抵押債務人 身分，成為新的抵押債務人，系爭贍養費債務，係發生在系爭 抵押權所擔保之債權存續期間內，故陳玉定得主張此贍養費債 權屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內云云，亦不足採。⑷綜上，系爭抵押權存續期間至96年8月24日屆滿時，約定之原債
權確定期日即為屆至，而吳黃妹於95年3月5日死亡時，與陳玉 定並無任何債權、債務關係存在，吳黃妹死亡後由吳晉榮、吳 財興繼承系爭抵押權義務後，其等亦未本於繼承吳黃妹與陳玉 定間於系爭抵押權設定時，原所約定之法律關係，而另行成立 有任何之債權債務關係，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債 權不存在，應屬有據。
㈡上訴人對陳玉定、張思鈴請求確定系爭抵押權所擔保之債權不 存在，為有理由，至對吳財興請求確認債權不存在部分，為無 理由：
⒈按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致 上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第10 31號判例參照）。
⒉經查：
⑴上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，吳晉榮原為系爭 土地之公同共有人之一，得基於所有權人之地位請求陳玉定塗 銷系爭抵押權登記，吳晉榮怠於行使，上訴人為吳晉榮之債權 人，為保全債權，自得代位吳晉榮請求陳玉定塗銷系爭抵押權 等情，但吳晉榮、陳玉定均否認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，則上訴人與吳晉榮、陳玉定間就系爭抵押權所擔保之債權 是否存在陷於不明確之危險，致上訴人能否代位塗銷系爭抵押 權在法律上之地位不明，且有受侵害之危險，該法律上地位之 不安及危險，復得以確認其等間之系爭抵押權所擔保之債權不 存在之判決排除之，故上訴人對陳玉定及吳晉榮之承受訴訟人 張思鈴請求確定系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認 判決之法律上利益。從而，系爭抵押權所擔保之債權不存在， 既如前述，則上訴人此部分請求，應屬有據。
⑵上訴人對吳財興既無債權存在，亦無任何得以行使之權利，且 吳財興就上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，亦 不爭執，則上訴人與吳財興間就系爭抵押權所擔保之債權不存 在，顯未有陷於不明確之危險，且上訴人能否代位塗銷系爭抵 押權之危險，亦無法以確認上訴人與吳財興間之系爭抵押權所 擔保債權不存在之判決排除之，故上訴人對吳財興請求確定系 爭抵押權所擔保之債權不存在，即欠缺確認判決之法律上利益 ，是其此部分請求，即乏所據。
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第 1項定有明文。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除
法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條 第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部 ，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828 條第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人本於公同共有 權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物 時始得為之。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242條前段亦有明 文。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且其存續期限復已於96 年8月24日屆滿，系爭抵押權所擔保之債權嗣後亦不致再行發 生，業如前述，則系爭土地之公同共有人之一吳晉榮，本得基 於所有權人之地位請求陳玉定塗銷系爭抵押權登記。惟吳晉榮 抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，顯無可能對陳玉定行使物 上請求權，而有怠於行使權利情事。而上訴人為吳晉榮之債權 人（見不爭執事項㈢），則上訴人主張其為保全債權，得代位 吳晉榮行使依民法第828條第2項、第767條第1項、第821條之 規定，請求陳玉定塗銷系爭抵押權，自屬有據。 綜上所述，上訴人㈠對陳玉定、張思鈴請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，㈡依民法第828條第2項、第767條第1項、第8 21條、第242條之規定，代位請求陳玉定塗銷系爭抵押權，為 有理由，應予准許，至逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原 審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於原審就前開不應准許 部分，為上訴人敗訴判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並 無二致，原判決此部分仍應予維持，上訴意旨，指摘原審判決 此部分為不當，求予廢棄改判；為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第385條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 書記官 王增華
附表
編號 土地坐落 縣市 鄉鎮市區 段 地號 權利範圍（所有權人） 1 臺北市 ○○區 ○○段○○段 000 1/1（吳晉榮、吳財興公同共有） 2 臺北市 ○○區 ○○段○○段 00000 1/1（吳晉榮、吳財興公同共有） 3 臺北市 ○○區 ○○段○○段 00000 1/1（吳晉榮、吳財興公同共有）
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