臺灣高等法院民事判決
109年度消上更一字第1號
上 訴 人 林玥晴
訴訟代理人 黃國益律師
吳嘉瑜律師
謝良駿律師
被上訴人 大華建設股份有限公司
法定代理人 鄭斯聰
訴訟代理人 陳峰富律師
黃博駿律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國105年12
月13日臺灣士林地方法院104年度消字第5號第一審判決提起上訴
後，為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，上訴人再為訴之
追加，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為鄭斯聰，業據 其具狀聲明承受訴訟（見本院更一卷㈠第148頁），並有公司 變更登記表可稽（見本院更一卷㈠第161至164頁），核無不 合，應予准許。
二、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社 會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證 據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事 人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。查上訴人於原 審主張：伊於民國(下同)103年1月10日向被上訴人購買坐落 臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上「大華湖閱天琴特 區」(下稱系爭大樓)E棟第10層預售屋乙戶（下合稱系爭不 動產），並簽訂「房地預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契 約）、「大華湖閱天琴特區買賣契約之個別磋商條款 」（下稱系爭磋商條款，與系爭買賣契約合稱系爭契約）， 惟簽約時被上訴人並未給予伊審閱期間，系爭磋商條款第4 條因違反104年6月19日修正施行前(下稱修正前)消費者保護
法（下稱消保法）第11條之1第1、3項規定，不構成系爭契 約之內容。又系爭磋商條款第4條違反消保法第12條第1項（ 系爭磋商條款第4條違反建築法規，自始無法施作，被上訴 人未誠實告知，違反誠信原則，對伊顯失公平）、第14條（ 系爭磋商條款第4條並未記載於系爭買賣契約中，且被上訴 人未告知伊便將系爭磋商條款原本交給伊委任之設計師，系 爭買賣契約原本則交給伊，致伊未能預見系爭磋商條款之內 容）、修正前消保法第17條第2項前段（違反預售屋買賣定 型化契約不得記載事項〈下稱不得記載事項〉第6點規定） 、第22條（廣告不實）、建築法第73條第2項（被上訴人就A 棟1樓隔戶牆拆除及地下1層法定機車位變更為多功能休閒室 、健身房、KTV室、廁所等公共設施〈下稱系爭公共設施〉部 分未申請變更使用執照）、第77條之2第1項第1款本文（ 被上訴人就拆除A棟1樓隔戶牆及地下1層系爭公共設施部分 未申請室內裝修審查許可）、第3款（被上訴人將A棟1樓隔 戶牆拆除及地下1層法定機車位變更為系爭公共設施，構成 妨害消防設備及防火區劃之要求）、公寓大廈管理條例第16 條第3項（被上訴人未經申請主管建築機關核准，將A棟1樓 隔戶牆拆除及地下1層法定機車位變更為系爭公共設施，屬 於變更建築物之主要構造）、建築物室內裝修管理辦法第28 條（被上訴人未取得消防主管機關審核合格，將A棟1樓隔戶 牆拆除及地下1層法定機車位變更為系爭公共設施，構成妨 害消防安全設備）、建築技術規則建築設計施工編第3章第8 6條第1款、建築物使用類組及變更使用辦法第5條第1款（ 被上訴人將A棟1樓隔戶牆拆除，造成隔戶牆欠缺上開規定之 功能）、建築技術規則建築設計施工編第6章第142條第6款 前段、臺北市建築物依法附建之防空避難設備申請臨時兼做 他種用途原則第2點（系爭大樓地下室面積超過300平方公尺 ，僅得作為防空避難設備及停車空間，被上訴人作為娛樂用 途之系爭公共設施使用，違反上開第6款強制規定）等強制 或禁止規定，依民法第71條本文規定，系爭個別磋商條款第 4條無效，依消保法第16條但書規定，系爭契約全部無效。 退步言，系爭大樓地下室依建築法第39條、第70條第1項、 第73條第2項、第87條第1款、第91條第1項第1款、臺北市土 地使用分區管制規則第86條之1等規定，自始不得設置系爭 公共設施，且嗣後亦無從除去該不能之情形，依民法第246 條第1項本文規定，系爭契約全部自始無效，爰依民法第179 條規定，請求被上訴人返還價金。再退步言，縱認系爭契約 為有效，惟系爭契約廣告內容不實，系爭磋商條款第4條所 載公共設施均無法實現，且被上訴人未告知將來有遭強制拆
除之虞，構成民法第226條第1項給付不能，且違反民法第35 4條第1項本文規定，爰依民法第256條、第359條本文規定， 於104年9月24日以原證5律師函解除契約，並依民法第259條 第1、2款規定請求返還價金等語(見本院更一卷㈡第556、557 頁)。嗣於發回前本院第二審程序(下稱前審)追加起訴，主 張：被上訴人未依約於105年11月21日交付系爭公共設施， 構成民法第227條第1項不完全給付，準用民法第254條給付 遲延之規定，伊已於105年11月16日以上證7律師函催告被上 訴人於5日內完成系爭公共設施，並於106年2月15日以上訴 理由狀繕本送達為解除契約之意思表示，爰依民法第259條 第1、2款規定請求返還價金新臺幣(下同)2631萬元本息等語 (見前審卷㈠第73頁、本院更一卷㈡第557頁)，再於本院更審 程序追加起訴，主張：系爭契約廣告內容不實
，被上訴人違反修正前消保法第22條規定，致伊受有損害， 爰依修正前消保法第51條規定，一部請求被上訴人給付懲罰 性賠償金200萬元本息等語(見本院更一卷㈡第132、136頁) ，雖被上訴人表明不同意上訴人於本院為訴之追加(見本院 更一卷㈡第468至471頁)，惟經核其追加之訴與原訴請求之基 礎事實同一，均係基於系爭契約及系爭公共設施所衍生之爭 執，且就原訴請求所主張之事實及證據資料，於追加後新訴 得加以利用，無害於被上訴人程序權之保障，揆諸前開規定 ，上訴人所為訴之追加，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人在原審主張：㈠伊於103年1月10日向被上訴人購買系 爭不動產，並簽訂系爭契約，伊於同日刷卡支付50萬元、49 萬9000元，及交付面額88萬1000元、1505萬元之支票各乙紙 予被上訴人，惟因當日簽約時間短暫，伊並無時間詳閱系爭 契約條款，銷售人員亦未逐條解釋契約內容，伊於銷售人員 催促下簽署系爭契約，銷售人員復告知須將系爭契約攜回公 司裝訂，乃未給予伊合理審閱期間，甚至將簽約日竄改為10 3年1月15日，並以同年1月10日作為交付契約審閱本之日期 ，違反修正前消保法第11條之1第1、3項規定，依同條第2項 本文規定，系爭磋商條款第4條不構成系爭契約之內容；㈡系 爭磋商條款未記載於系爭買賣契約中，被上訴人將系爭磋商 條款原本交付予訴外人即伊委任之設計師羅尤呈，並未連同 系爭買賣契約原本交付予伊，致伊未能預見系爭磋商條款第 4條之內容，依消保法第14條規定，系爭磋商條款第4條不構 成系爭契約之內容；㈢系爭磋商條款第4條違反建築法第73條 第2項、第77條之2第1項第1款本文、第3款、公寓大廈管理 條例第16條第3項、建築物室內裝修管理辦法第28條(系爭大
樓A棟1樓拆除隔戶牆及地下1層法定機車位變更為系爭公共 設施部分)、建築技術規則建築設計施工編第86條第1款、建 築物使用類組及變更使用辦法第5條第1款(系爭大樓A棟1樓 拆除隔戶牆部分)、建築技術規則建築設計施工編第142條第 6款前段、臺北市建築物依法附建之防空避難設備申請臨時 兼作他種用途原則第2點(系爭大樓地下1層法定機車位變更 為系爭公共設施部分)等強制或禁止規定，依修正前消保法 第17條第2項前段及不得記載事項第6點規定，應為無效；㈣ 系爭契約廣告內容不實，被上訴人違反修正前消保法第22條 規定，且系爭公共設施自始無法施作，系爭磋商條款第4條 違反誠信原則，對伊顯失公平，依消保法第12條第1項規定 ，應屬無效；㈤系爭大樓地下1層依建築法第39條、第70條第 1項、第73條第2項本文、第87條第1款、第91條第1項第1款 、臺北市土地使用分區管制規則(臺北市政府100年7月22日 （100）府法三字第10032306900號令修正公布名稱為臺北市 土地使用分區管制自治條例，下以新名稱之)第86條之1等規 定，不得設置系爭公共設施，系爭契約自始客觀不能給付， 且嗣後亦無從除去該不能之情形，依民法第246條第1項本文 規定，應全部無效；㈥倘認系爭磋商條款第4條不構成系爭契 約內容或無效，因系爭公共設施無從單獨為買賣標的 ，與主建物間具有不可分離之密切關係，系爭契約除去系爭 磋商條款第4條顯不能獨立存在，且系爭公共設施對伊而言 ，實為系爭契約重要之點，若不能合法施作，契約目的即無 法達成，對伊顯失公平，依消保法第16條但書規定，系爭契 約應全部無效，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還 價金2631萬元本息；㈦退步言，縱認系爭契約為有效，因系 爭契約廣告內容不實，系爭公共設施無法實現，構成給付不 能，且被上訴人未告知將來有遭強制拆除之風險，所為給付 有缺少保證品質或預定效用之瑕疵，違反民法第354條第1項 本文規定，伊亦得依民法第227條第1項適用同法第256條給 付不能之規定，或依同法第359條規定解除契約，伊已於104 年9月24日以律師函通知被上訴人解除契約，系爭契約業已 合法解除，爰依民法第259條第1、2款規定請求被上訴人返 還價金2631萬元本息。以上各訴訟標的為選擇合併等語(未 繫屬本院部分，不予贅述)。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人聲明不服，提起上訴後，於本院前審追加起訴，主張： 如上開㈠至㈦請求為無理由，爰依民法第227條第1項準用同法 第254條給付遲延之規定解除契約，並依民法第259條第1 、2款規定請求被上訴人返還價金2631萬元本息等語(下稱追 加之訴㈠)，再於本院更審程序追加起訴，主張：如上開㈤
、㈦請求任一項為有理由，爰追加依修正前消保法第51條規 定，一部請求被上訴人給付懲罰性賠償金200萬元本息(下稱 追加之訴㈡)，如上開㈠至㈣及追加之訴㈠請求任一項為有理由 ，則無庸就追加之訴㈡為論斷等語(見本院更一卷㈡第557、55 8頁)。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人 應給付上訴人2631萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日(即104 年11月24日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上 訴人應給付上訴人200萬元，及自民事聲請訴之追加狀繕本 送達之翌日(即110年7月15日)起至清償日止，按年息5%計算 之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭磋商條款屬消保法第2條第8款之「個 別磋商條款」，並非定型化契約條款。上訴人於103年1月10 日簽署系爭買賣契約及系爭磋商條款後，由銷售人員將原本 送交予伊用印，並當場提供〈合約審閱本NO.88〉(下稱合約審 閱本)予上訴人，由上訴人於房地買賣預約單(下稱系爭預約 單)上簽名後攜回審閱，伊並未違反修正前消保法第11條之1 第1項之規定。退步言，上訴人自103年1月10日起至104年7 月17日止，均按期繳款，期間更向伊要求辦理房屋格局變更 作業，未曾表示伊有未給予審閱期間之情事，其迄至104年9 月間始為此一主張，實屬權利濫用；㈡上訴人於簽訂系爭契 約時，銷售人員明確告知其系爭公共設施屬二次施工 ，與使用執照所載不同，並取得上訴人之同意後，由其親自 逐一在系爭買賣契約及系爭磋商條款上簽名確認，上訴人確 已知悉系爭磋商條款之內容，伊業於103年1月24日將用印完 成後之系爭買賣契約原本及系爭磋商條款原本同時交付予上 訴人，縱上訴人將系爭磋商條款原本轉交予其委任之設計師 ，亦不影響伊已交付之事實，伊並未違反消保法第14條規定 ；㈢建築法規及消防法規均屬取締規定，並非強行規定，縱 有違反，僅生主管機關裁罰之問題，不影響系爭磋商條款第 4條之效力，系爭公共設施並無自始客觀給付不能之情事， 況依系爭磋商條款第4條施作結果，就拆除A棟1樓房屋隔戶 牆變更為住戶共同使用空間部分，僅須增設防火設備區劃空 間或加裝排煙設備，就地下1層法定機車停車位變更為系爭 公共設施部分，僅須加裝排煙設備，即可符合消防法規之要 求，伊亦同意依相關消防法規增設必要消防設備，系爭公共 設施並無消防安全之疑慮，系爭磋商條款第4條約定自屬有 效。退步言，縱認該約定為無效，惟除去該部分，系爭契約 其餘約款仍屬有效；㈣伊依系爭磋商條款第4條約定施作之公 共設施並無瑕疵，上訴人於系爭磋商條款上簽名用印，自應
知悉該條公共設施為二次施工，縱有不知，亦屬具可歸責於 己之重大過失，依民法第355條規定，伊不負瑕疵擔保之責 ，況伊已就拆除A棟1樓房屋隔戶牆變更為住戶共同使用空間 部分提出給付，至地下1層法定機車停車位變更為系爭公共 設施部分，則於109年8月19日與系爭大樓管理委員會成立訴 訟上調解(案號：原法院內湖簡易庭109年度湖簡字第111號) ，由伊以給付停建補償金1050萬元之方式代替原定給付 ，伊不負施作系爭公共設施之義務，上訴人依民法第359條 、第226條第1項、第256條規定解除契約，於法不合；㈤系爭 買賣契約第16條第3款、第20條第1項及第20條第4項第2款約 明系爭公共設施之交付對象為系爭大樓管理委員會，並非上 訴人，上訴人不得以系爭公共設施未完成為由，拒絕給付買 賣價款或拒絕辦理交屋手續，上訴人自104年8月14日起即有 未按期繳付買賣價款之給付遲延情事，依系爭買賣契約第15 條第2項第1款約定，伊就交付系爭公共設施部分，得行使同 時履行抗辯權，不構成給付遲延，上訴人依民法第227條第1 項準用同法第254條給付遲延之規定解除契約，於法不合 ；㈥修正前消保法第51條規定乃侵權行為之特別形態，其請 求權時效為2年，上訴人於103年1月10日簽立系爭磋商條款 ，遲至110年7月5日始追加依上開規定請求伊給付懲罰性賠 償金200萬元，已罹於時效等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上 訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決， 願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院更一卷㈡第264至266、287頁） ：
(一)被上訴人為興建系爭大樓，備具申請書、土地權利證明文 件、工程圖樣及說明書等文件，向臺北市政府申請核發建 造執照，經該府於101年10月26日發給101建字第278號建 造執照，有臺北市建築管理工程處(下稱臺北市建管處)建 築執照電子圖檔收執清冊影本可稽(見本院更一卷㈡第277 至280頁)。
(二)被上訴人於101年7月間送件予臺北市建管處之「臺北市都 市設計及土地使用管制審議報告書」第A1-3頁「各樓層使 用概況(使用組別)」欄記載系爭大樓地下1層為防空避難 室兼停車空間，法定機車、汽車停車位分別為124輛、109 輛，實設機車、汽車停車位分別為130輛、119輛)；第A4- 5頁「地下1層配置設計圖」記載「防空避難室兼停車空間 」，空間配置包括設置機車停車位130輛(含法定機車停車 位124輛)，並無配置系爭公共設施；第A6-3頁「內部汽機 車動線與停車計畫」記載機車停車位130輛(含法定機車停
車位124輛)，並無關於系爭公共設施之記載，有臺北市都 市設計及土地使用管制審議報告書所附臺北市都市設計審 議建築計畫資料表、地下1層配置計畫圖及地下1層平面圖 等影本可稽(見本院更一卷㈠第392、398、399頁)。 (三)被上訴人於101年7月間送件予臺北市建管處之「地下1層 平面圖」記載系爭大樓地下1層為防空避難室兼停車空間 ，空間配置包括設置機車停車位130輛(含法定機車停車位 分別為124輛)，並無配置系爭公共設施(見本院更一卷㈠第 419頁)。
(四)被上訴人於博客網預售屋新成屋網頁平台上刊登廣告記載 系爭大樓公共設施有接待大廳、中庭花園、閱覽室、會議 室、藝術水池、專屬垃圾分類處理空間、休閒步道、KTV 、健身房、交誼廳(下稱系爭廣告)，並印製廣告單，有博 客網預售屋新成屋網頁及廣告單等影本可稽（見原審卷第 14至17、228頁）。
(五)上訴人於系爭大樓興建完成前之103年1月10日與被上訴人 簽立系爭買賣契約及系爭磋商條款，以總價9388萬元向被 上訴人買受系爭不動產及停車位2個，並於同日刷卡50萬 元、49萬9000元，及簽發發票日103年1月10日、面額88萬 1000元；發票日103年1月25日、面額1505萬元之支票各乙 紙交予被上訴人用以支付第1至3期之分期價款，上開支票 業經被上訴人提示兌現，嗣上訴人依約支付第4至16期之 分期價款，截至104年7月17日止，共支付2631萬元，有系 爭買賣契約、系爭磋商條款、信用卡帳單、支票及客戶繳 款明細表等影本可稽（見原審卷第18至53、91頁）。 (六)兩造於103年1月10日簽訂系爭契約後，被上訴人並未當場 交付系爭買賣契約原本及系爭磋商條款原本予上訴人，嗣 被上訴人將系爭買賣契約及系爭磋商條款簽署日期填載為 「103年1月15日」，並於103年1月24日將系爭買賣契約原 本及系爭磋商條款原本交予上訴人。
(七)臺北市政府都市發展局(下稱臺北市都發局)於104年10月6 日發給被上訴人104使字第246號使用執照(下稱系爭使用 執照)，系爭大樓地下1層法定機車停車空間迄未變更為系 爭公共設施，倘若變更，將違反建築法規及消防法規，有 系爭使用執照存根影本可稽(見原審卷第54頁、本院更一 卷㈠第45、188頁)。
(八)上訴人於104年9月24日委託律師發函向被上訴人為解除契 約之意思表示，經被上訴人於104年9月26日日收受，有律 師函影本可稽(見原審卷第55至58頁)。 (九)上訴人於105年11月16日委託律師發函催告被上訴人於5日
內完成系爭公共設施之設置，經被上訴人於105年11月17 日收受後，於105年11月25日以存證信函回覆表示其並無 違約情事，並催告上訴人給付價款，經上訴人於105年11 月27日收受，嗣上訴人於106年2月15日以上訴理由狀繕本 送達為解除契約之意思表示，經被上訴人於106年2月18日 收受，有106年2月15日上訴理由狀、送達證書及律師函影 本可稽(見前審卷㈠第73頁背面、第144至146、206頁)。 (十)系爭大樓區分所有權人會議於108年11月23日作成決議反 對違法使用地下1層興建VIP公設，於109年7月4日決議授 權管理委員會與被上訴人協商停建補償金，嗣管理委員會 於109年8月19日與被上訴人成立訴訟上調解(案號：原法 院內湖簡易庭109年度湖簡字第111號)，約定由被上訴人 給付管理委員會1050萬元，有系爭大樓區分所有權人會議 紀錄及調解筆錄等影本可稽(見本院更一卷㈠第175至179頁 )。
四、得心證之理由：
（一）系爭磋商條款是否屬於定型化契約條款？上訴人以被上 訴人未給予審閱期間為由，主張依修正前消保法第11條 之1第2項本文規定，系爭磋商條款第4條不構成系爭契 約之內容，有無理由？
⒈按「本法所用名詞定義如下：定型化契約條款：係指企 業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預 先擬定之契約條款。個別磋商條款：指契約當事人個 別磋商而合意之契約條款。定型化契約：指以企業經 營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部 而訂立之契約」，消保法第2條第7、8、9款定有明文 。查系爭磋商條款形式上雖名為：「大華湖閱天琴特區 買賣契約之『個別磋商條款』」，惟觀其內容係關於變更 系爭買賣契約第6條、第7條、第31條之約定，而上訴人 係於103年1月10日同時簽訂系爭買賣契約及系爭磋商條 款，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執之事項㈤)，顯然 系爭磋商條款並非兩造先簽訂系爭買賣契約後，再就系 爭買賣契約第6條、第7條、第31條等約定個別磋商而合 意變更之契約條款，加以證人系爭大樓銷售人員吳晉齡 於原審證稱：系爭契約是製作好才請上訴人簽名等語( 見原審卷第181頁)，且系爭買賣契約及系爭磋商條款除 買受人、日期等欄位係以手寫為之外，所有約款均係電 腦打字之制式內容（見原審卷第18至50頁），並無任何 兩造個別商議後變更之條款，被上訴人復自承：系爭大 樓全體住戶簽訂的磋商條款內容相同等語(見本院卷更
一卷㈡第14頁)，足見系爭磋商條款與系爭買賣契約均係 被上訴人為與多數買受人訂立同類契約而單方預先擬定 印製之契約條款，系爭磋商條款性質上屬定型化契約條 款甚明，被上訴人辯稱：系爭磋商條款屬消保法第2條 第8款之「個別磋商條款」，並非定型化契約條款云云 ，洵非可採。
⒉次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日 以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前 項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張 該條款仍構成契約之內容，修正前消保法第11條之1第1 、2項定有明文。揆其立法目的，係為維護消費者知的 權利，使其於訂立定型化契約前，經由相當期間之審閱 ，有充分了解定型化契約條款之機會，避免於匆忙間不 及瞭解其依定型化契約所得享受之權利及應負擔之義務 ，致訂立顯失公平之定型化契約而受有損害。倘企業經 營者未給予合理審閱期間，可由消費者決定是否將條款 納入契約內容，惟若消費者於簽約後，已有相當合理期 間可審閱、瞭解、評估契約條款，即不得依前開規定主 張契約條款不構成契約內容，方符合誠信原則。 ⒊上訴人主張：伊於103年1月10日簽約前，未曾審閱系爭 買賣契約及系爭磋商條款之內容，簽約當日因時間短暫 ，並無時間詳閱系爭契約條款，銷售人員亦未逐條解釋 契約內容，伊於銷售人員催促下簽名，銷售人員復告知 須將系爭契約攜回公司裝訂，並未提供伊合理審閱期間 ，違反修正前消保法第11條之1第1項規定，依同條第2 項本文規定，系爭磋商條款第4條不構成系爭契約之內 容云云；被上訴人則以系爭契約原本經上訴人簽名後須 由銷售人員送交予伊用印，銷售人員乃當場提供合約審 閱本予上訴人，由上訴人於系爭預約單上簽名後攜回審 閱等語置辯，並提出系爭預約單及合約審閱本等影本為 證（見原審卷第239、288至324頁），觀諸系爭預約單 上「附帶約定」欄記載：「3.本人（即上訴人）攜合約 審閱本NO：088」(見原審卷第239、288頁)，並經上訴 人於該欄位處及買方簽章欄簽名，此為上訴人所不爭執 (見本院更一卷㈡第288頁)，參以證人吳晉齡於原審證稱 ：伊與訴外人張宇捷共同接待上訴人約5次，接待中心 有放置合約審閱本，銷售期間上訴人前來數次都說不需 要，簽約當天伊有將合約審閱本讓上訴人帶回家，上訴 人如果反悔可以無償退戶。簽約當天上訴人於下午約1 點到場，因上訴人有議價，且伊要解釋合約內容，大約
花了4、5個小時，價格確認後上訴人就簽約了。議價過 程中，上訴人說如果價格可以，她就放棄審閱期當天簽 約，伊有告訴上訴人訂約日期會往後壓，因為雖然上訴 人放棄審閱期，但就公司立場，還是會保障她在合約審 閱期內反悔等語(見原審卷第180頁背面至第182頁背面) ；證人即銷售人員張宇捷於原審證稱：當初伊與吳晉齡 一起接待上訴人，上訴人去過很多次，第1次是上訴人 自己到場，第2次是上訴人找一位男性風水師去現場看 ，還有1次是到接待中心，最後1次是簽約當天，伊都在 場，簽約當天上訴人有帶家人來，印象中從下午簽到傍 晚，確認完價錢後就簽約。公司在接待中心有放置合約 審閱本，讓客戶帶回去審閱，印象中吳晉齡有告知 上訴人，但上訴人於簽約前沒有帶回去，因當時價錢還 沒談定等語(見原審第176頁背面至第179頁)；證人吳源 從於本院證稱：伊於102年6月間向被上訴人購買「大華 湖閱天韻特區」建案(下稱天韻建案)房屋，被上訴人於 同時期在隔壁銷售的天琴建案(即系爭大樓)比較大，伊 於簽約前談價格時，銷售人員有給伊合約審閱本，應該 就是預約單上記載的「攜合約審閱本」，拿到後沒幾天 就簽約了，買賣契約上記載攜回審閱的日期和簽約日期 都是銷售人員寫的等語(見本院更一卷㈡第6至12頁)， 再佐以系爭買賣契約前言記載：「本契約於中華民國10 3年1月10日經甲方(即上訴人)攜回審閱6日(契約審閱期 間至少5日)」，下方並有上訴人之簽名，末尾簽約日期 記載「103年1月15日」(見原審卷第18、27頁)，可知上 訴人於簽約前多次前往接待中心看屋、議價，並經銷售 人員告知可攜回合約審閱本，但因價格尚未議妥，上訴 人並未要求提供，甚至於簽約當天表明願以放棄審閱期 換取較優惠之價格，復於系爭買賣契約前言打字記載「 契約審閱期間至少5日」之下方及系爭預約單上「附帶 約定」欄打字記載：「3.本人攜合約審閱本」之後方簽 名(見原審卷第18、239頁)，而被上訴人並未當場用印 ，則上訴人對於上開審閱期間之記載及簽約後5日內即1 03年1月15日前仍得反悔不買等情，應非毫無所知，則 上訴人為爭取較優惠之價格，自願先簽立系爭契約，再 攜回合約審閱本，難謂被上訴人未提供審閱期間。 ⒋雖證人即上訴人之配偶林承洋於本院證稱：伊陪同上訴 人去過接待中心看屋2次，上訴人第3次看屋是和姐姐去 ，伊沒有去，伊第2次去看屋時，風水師高連凱也在場 。第1次看屋是看到網路廣告後，伊開車載上訴人去接
待中心，接待人員是吳晉齡，第2次看屋大約是第1次看 屋的1個禮拜後，伊與上訴人跟高連凱約在工地，工地 在內湖三軍總醫院旁邊，高連凱要先量方位，不用進去 工地內，我們只是在外面量，沒有接待中心人員陪同， 當時工地現場有圍籬圍起來，蓋的不高，量完後還需要 平面配置圖及戶別，所以我們分別開車去接待中心，到 接待中心是吳晉齡接待我們，這2次看屋都沒有向吳晉 齡表達要買的意願，也沒有拿合約審閱本，吳晉齡知道 我們還沒有要買，所以沒有主動提供合約審閱本。上訴 人第3次看屋是姐姐陪同，當天中午上訴人打電話給伊 說接待中心合約到期要收起來了，如果不簽約就買不到 ，被上訴人的經理也來，現場有很多人，伊大約下午2 點回電給上訴人，她表示已經簽完約了。上訴人當天交 付1600多萬元，部分刷卡，部分開支票，卻只有拿到支 票簽收單，沒有拿到合約審閱本或契約正本。第1、2次 看屋都只有吳晉齡陪同，從來沒有張宇捷等語(見本院 更一卷㈠第459、460頁)；證人高連凱證稱：伊和上訴人 看屋的過程中只有一位女性銷售人員陪同，沒有男性接 待人員，伊對張宇捷沒有印象等語(見本院更一卷㈠第45 2、453頁)；證人即上訴人胞姊林憶嵐於原審證稱 ：簽約當天是吳晉齡帶我們去看樣品屋，還有用電腦看 示意圖，看完後就到包廂議價，是被上訴人的巫小姐過 來議價，因為議價花太多時間，所以契約拿出來就是直 接簽名，在場的還有潘品岑及一位男生，但不是今天來 的男性證人(指張宇捷)，他們沒有拿合約審閱本給上訴 人等語(見原審卷第187頁背面、第188頁)。惟查，上訴 人於原審自承：看屋過程大約有4、5位銷售人員，只有 1位是被上訴人的員工，其他都是代銷人員，負責跟伊 協商的是吳晉齡，伊沒有看系爭磋商條款的內容就簽名 了，直到臺北市長說要徹查新建案的違建，伊先生翻契 約才發現有系爭磋商條款等語(見原審卷第159頁及背面 )，可知上訴人於看屋過程中有多位銷售人員在場，主 要負責接待、解說及介紹建案者為吳晉齡，則證人林承 洋、高連凱、林憶嵐對張宇捷未留下深刻印象亦屬正常 ，尚難憑此即認張宇捷於上訴人看屋過程中未曾在場， 又即使上訴人於簽約當天確未攜回合約審閱本，然上訴 人業於簽約後2周之103年1月24日收受系爭買賣契約原 本(見兩造不爭執事項㈥)，並於同日將系爭磋商條款原 本連同平面圖、客變資料等委由設計師代收，設計師已 於104年間交還，此據上訴人陳明在卷（見原審卷第327
頁、本院卷㈠第187頁），則迄至上訴人於104年9月24日 以原證5律師函通知被上訴人解除契約時止，歷時1年餘 ，上訴人本可隨時查閱系爭買賣契約及系爭磋商條款內 容，然其於此期間未曾就審閱期有何爭執，除依約按期 繳納第4至16期之分期款（見兩造不爭執之事項㈤）外， 復先後於103年3月6日、9月2日向被上訴人提出格局、 用料變更及退料等要求，被上訴人並依其要求辦理變更 ，有變更事項記錄、建築平面圖、天花整合圖、牆柱整 合圖、給排水整合圖、室內建材確認表等影本可稽（見 前審卷㈠第267至273頁），直至獲悉臺北市政府於104年 9月1日起實施「臺北市政府遏止新增違章建築處理措施 」(見原審卷第8頁)，方以被上訴人未給予審閱期間為 由，依修正前消保法第11條之1第2項本文規定主張系爭 磋商條款第4條不構成系爭契約內容，實違反誠信原則 ，委無足採。
(二)上訴人以其未能預見系爭磋商條款之內容為由，主張依 消保法第14條規定，系爭磋商條款第4條不構成系爭契 約之內容，有無理由？
⒈按「定型化契約條款未經記載於定型化契約中者，企業 經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者 ，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其 拘束者，該條款即為契約之內容。前項情形，企業經營 者經消費者請求，應給與定型化契約條款之影本或將該 影本附為該契約之附件」、「定型化契約條款未經記載 於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者 ，該條款不構成契約之內容」，修正前消保法第13條及 第14條(第14條並未修正)分別定有明文。 ⒉上訴人主張：系爭磋商條款並未記載於系爭買賣契約內 ，被上訴人將系爭買賣契約原本及系爭磋商條款原本分 開交付，復未告知伊系爭磋商條款之內容，依消保法第 14條規定，系爭磋商條款第4條不構成系爭契約之內容 云云。惟查，系爭磋商條款未與系爭買賣契約合併裝訂 ，系爭磋商條款單獨以A4紙張記載，其內容係關於變更 系爭買賣契約第6條「付款約定」、第7條「貸款約定」 第2項第4款、第5款對於委辦貸款而核貸金額少於預定 貸款金額差額之處理方式、同條第5項第2款金融機構撥 款日與被上訴人通知交屋日間之利息處理方式，及第31 條「特約事項」增訂使用執照取得後另行規劃等約定， 全文共5條，篇幅2頁，第1至3條置於第1頁，第4、5條 則置於第2頁，觀諸第4條記載：「第31條：『特約事項』
，經雙方個別磋商同意本條增加約定如下：㈠為提升本 大樓部分空間之管理品質，經原建照核准用途，甲方( 即上訴人，下同)於使用執照取得後另行規劃如下：⒈本 大樓A棟壹樓(一般事務所)拆除隔戶牆變更為住戶共同 使用空間。⒉地下1層之部分機車停車空間變更為多功能 休閒室、健身房、KTV室、廁所。供全體區分所有權人 使用，其規劃用途與使用執照圖所載不同，日後如遭主 管機關要求回復原狀或加課房屋稅時，由甲方自行負責 。A棟壹樓之房屋稅、水電費及管理費等費用由管理委 員會以社區管理費繳納，地價稅依相關稅法由各共有人 依持分繳納。㈡前項所列之全部二次工程均係在甲方同 意知情施作，其規劃用途與使用執照圖所載不同 ，已為甲方明確知悉，甲方同意不透過區分所有權人會 議決議之方式變更使用方式，日後不得以此向相關主管 機關舉報，如有違反，乙方(即被上訴人)或其他所有權 人因甲方之行為所受之損害概由甲方負賠償責任」、第 5條記載：「以上各項磋商條款之約定均係經與甲方個 別磋商並經甲方同意，列為契約之內容，個別磋商條款 與本契約書其他條款如有牴觸，雙方同意悉依個別磋商 之約定辦理」，上訴人並於下方簽名、用印(見原審卷
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