損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,107年度,605號
TPHV,107,重上,605,20211109,1

臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第605號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司

法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 潘正芬律師
李杰峰律師
被 上訴 人 星能電力股份有限公司

法定代理人 朱記民
訴訟代理人 魏潮宗律師
被 上訴 人 國光電力股份有限公司

法定代理人 張銘斌
訴訟代理人 黃貽珮律師
包國祥律師
吳毓文律師
被 上訴 人 森霸電力股份有限公司

法定代理人 薛人豪
訴訟代理人 吳志光律師
劉昌坪律師
田仁杰律師
邱映潔律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月
19日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1213號第一審判決，提
起上訴，並為訴之追加、減縮，本院於110年8月24日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定， 分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有 規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因 公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（大法官釋字第 448號、第466號解釋意旨參照）。而訴訟事件是否屬普通法 院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬 於私法上之爭執為斷，如原告訴請裁判之法律關係屬私法上



之爭執，普通法院自有審判權，縱兩造攻擊防禦方法涉及公 法關係所生之爭議，亦不受影響（最高法院105年度台抗字 第287號裁定意旨參照）。又公法契約（或稱行政契約）與 私法契約之區別，應就契約主體（當事人之法律地位）、契 約之目的、契約之標的及訂立契約所依據之法規之性質等因 素綜合判斷（最高法院94年度台上字第12號裁定、98年度台 上字第1046號判決意旨參照）。詳言之，關於行政契約與私 法契約應如何區別，首須契約之一造為代表行政主體之機關 ，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約 標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：①作為實 施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關 本應作成行政處分而以契約代替。②約定之內容係行政機關 負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。③約定內容 涉及人民公法上權益或義務者。④約定事項中列有顯然偏袒 行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者（大法官 釋字第533號解釋吳庚大法官協同意見書參照）。查被上訴 人均為私法人（見原審卷九第25至26頁、原審卷十二第424 至428頁、本院卷B1第385至387頁），上訴人雖為經濟部所 屬國營事業，惟係依公司法設立之股份有限公司（見原審卷 九第30至32頁），同為私法人（大法官釋字第305號解釋意 旨參照），既非具公權力之行政機關，亦無依法受委託行使 公權力之情形，可見兩造均非代表行政主體之機關。又上訴 人從事電業之事業活動，純係供給電能之資本經營行為，並 非立於高權主體所為之公權力行為。復觀之兩造簽訂之購售 電合約書（即PPA，Power Purchase Agreement，下稱系爭 契約）第50條約定，系爭契約發生爭議時，應由雙方協商解 決，協商或協調不成時，應提付仲裁或向臺灣臺北地方法院 起訴（見原審卷一第34頁背面、第45頁背面、第56頁背面） ；佐以上訴人主張被上訴人拒絕配合調整系爭契約之約定內 容（見原審卷一第21頁背面）等情以考，足認上訴人並無單 方調整或終止契約之權限，而未偏袒上訴人使其單方取得較 優勢地位。準此，兩造簽署之系爭契約，與行政契約之成立 要件不符，應為私法契約，且上訴人起訴主張之原因事實係 債務不履行、侵權行為及情事變更原則（見本院卷C1第164 至165頁、本院卷C2第111頁），核屬因私法關係所生之爭執 ，揆諸前揭說明，自應由普通法院審判。
二、上訴人提起上訴後，被上訴人國光電力股份有限公司（下稱 國光公司）之法定代理人變更為張銘斌，被上訴人星能電力 股份有限公司（下稱星能公司）之法定代理人變更為朱記民 ，被上訴人森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）之法定



代理人變更為薛人豪，有公司變更登記表、派任公文可稽（ 見本院卷B1第459頁、本院卷B4第11至14頁、第19至22頁） ，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷B1第457頁、本院卷B4第7 、17頁），均無不合。
三、當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款規定甚明。上訴人於本院就備位之訴追加依民法 第179條規定而為請求（見本院卷C1第165至166頁），與原 訴係本於同一基礎事實；又於本院變更請求金額及利息起算 日，如附件所示先位聲明第①至③項及附件所示備位聲明第① 至③項（見本院卷A4第133至136頁、本院卷C1第101至105頁 、第164頁、本院卷C2第109至111頁），係減縮應受判決事 項之聲明。經核均與前揭法條規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：經濟部為解決電力不足窘境，分別於民國84年 1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經 營電廠，由伊與包含被上訴人在內之9家民營發電業者（即I NDEPENDENT POWER PRODUCER，下稱IPP業者）分別訂立系爭 契約。嗣因燃料成本上漲致IPP業者經營困難，伊於96年間 陸續與IPP業者召開協商會議，並於96年10月29日作成結論 ，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制，修訂為按即時反 映調整機制。另就影響購電費率之各項因素（如利率、折現 率等），雙方亦同意配套調整修約（下稱系爭協議）。詎IP P業者竟籌組協進會多次集會交換意見，合意共同拒絕調降 容量費率及拖延協商，遲至102年間始與伊修約調整資本費 率，違反系爭協議而有不完全給付及給付遲延，致伊長期承 擔過高之不合理購電費率受有損害。又IPP業者之上開行為 ，業經行政院公平交易委員會（下稱公平會）以102年3月15 日公處字第102035號處分書認定為聯合行為，並裁處IPP業 者合計新臺幣（下同）63億2,000萬元（嗣降為60億0,700萬 元）之罰鍰（下稱系爭處分）；縱認未構成聯合行為，亦屬 不當維持商品價格、不正當限制交易相對人事業活動或欺罔 顯失公平之行為；且拒絕協商修約違反誠實及信用方法，符 合締約上之過失。故國光公司、星能公司、森霸公司應依序 賠償伊所受8億2,954萬2,855元、8億2,982萬7,112元、14億 1,693萬7,910元（計算方式詳如附表1至3所示，下同）之損 害。如認伊上開損害賠償之請求無據，然因系爭契約成立後 ，有訂約當時不可預見之市場利率、折現率數倍下降之情事 變更，非簽約當時所得預料，伊仍以巨幅超額被上訴人建廠



成本之資本費率購電，對伊顯失公平，應調減97年9月1日起 至101年11月30日止之資本費給付，由國光公司、星能公司 、森霸公司依序返還8億2,954萬2,855元、8億2,982萬7,112 元、14億1,693萬7,910元予伊等情。爰先位依民法第184條 第1項前段、後段、第2項、第227條第1項、第2項、第231條 第1項、第245條之1第1項第3款、104年2月4日修正前公平交 易法（下稱舊公平法）第31條、第32條、第34條規定，求為 命如附件所示先位聲明第①至④項之判決；備位依民法第227 條之2第1項規定，求為命如附件所示備位聲明第①至③項之判 決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，並就 備位之訴追加依民法第179條規定而為請求；其餘未繫屬本 院部分，不予贅述）。上訴及追加聲明：㈠原判決除減縮部 分外廢棄；㈡先位聲明：⒈如附件所示先位聲明第①至④項；⒉ 除附件所示先位聲明第④項外，願供擔保請准宣告假執行。㈢ 備位聲明：⒈如附件所示備位聲明第①至③項；⒉願供擔保請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間未成立系爭協議，伊未同意修訂系爭 契約之資本費率，並無債務不履行或侵權行為。IPP業者不 具競爭關係，既無聯合行為，亦無不當維持商品價格、不正 當限制交易相對人事業活動或欺罔顯失公平等違反舊公平法 之行為，況系爭處分業經臺北高等行政法院107年度訴更二 字第100、101、115號判決撤銷。伊已與上訴人簽訂系爭契 約，不符合民法第245條之1規定契約未成立之要件。又系爭 契約明定資本費概不調整，由IPP業者自行評估承擔匯率變 化及利率風險，此為兩造締約時即可預見，不適用情事變更 原則。縱認上訴人之請求權成立，亦已罹於2年消滅時效， 伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、上訴人先後於89年9月25日、89年9月1日、89年9月1日依序 與國光公司、星能公司、森霸公司簽訂系爭契約，約定購電 價格均按「容量電費」與「能量電費」分別計價，「容量電 費（元）」為容量費率（元／度）乘以當月保證發電時段計 費購電量（度），「能量電費（元）」主要以能量費率（元 ／度）乘以〔當月購電量（度）減廠址因素（度）〕計算，「 容量費率」包括固定之運轉維護費及資本費，「能量費率」 主要由變動運轉維護費、燃料成本、促進電力開發協助基金 或空污費構成，資本費率為0.6704元／度，概不調整；公平 會嗣於102年3月15日以系爭處分裁處IPP業者共計63億2,000 萬元（嗣降為60億0,700萬元）罰鍰，被上訴人均提起訴願 、行政訴訟，由臺北高等行政法院分別以107年度訴更二字 第100、101、115號判決撤銷訴願決定及系爭處分認定被上



訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定暨命其立 即停止該違法行為部分，公平會均提起上訴，現繫屬最高行 政法院尚未審結等事實，為兩造所不爭執（見本院卷A4第5 至6頁、本院卷B1第114頁、第209至210頁、第317至319頁） ，並有系爭契約、系爭處分、行政院訴願決定書、臺北高等 行政法院判決書為憑（見原審卷一第25至57頁、原審卷二第 72至87頁、第89至97頁、第99至108頁、原審五第24至39頁 、原審卷十第36至78頁、本院卷B2第296至428頁、本院卷B3 第9至142頁、第299至434頁），堪信屬實。四、先位之訴：
㈠被上訴人於96年10月29日系爭會議並未同意修訂系爭契約之 資本費率，是其遲未同意按利率調整系爭契約之購電費率， 自無債務不履行或侵權行為：
⒈上訴人雖主張：伊與IPP業者（含被上訴人）於96年10月29日 之系爭會議時，已成立按利率調整購電費率之系爭協議云云 。然查：
　　⑴細繹96年10月29日協商會議（下稱系爭會議）之會議紀錄 內容（參附表4編號9「內容摘要」欄所示），協商結果僅 記載系爭契約之「燃料成本費率調整機制」調整為按訴外 人台灣中油股份有限公司（下稱台灣中油公司）公告之發 電用天然氣平均熱值成本調整（即時反映調整機制），並 無兩造合意調整系爭契約容量電費關於因利率影響資本費 率之類此記載。復參以證人即時任經濟部能源局（下稱能 源局）電力組民營發電科科長羅光旭結證稱：伊是系爭會 議的主席，被上訴人皆有派員參加，均未同意上訴人調整 資本費率；會議紀錄結論僅記載燃料成本部分，如當天會 議有討論其他事項，且有達成共識，應會記載在會議紀錄 ；伊沒有印象上訴人有無請求經濟部修改會議紀錄（見原 審卷十五第230至233頁）；證人即時任能源局副局長王運 銘結證稱：伊有參加系爭會議，被上訴人均有派員參加， 該次會議僅討論燃料成本，沒有討論到其他事項（見原審 卷十五第232頁背面）；證人即時任能源局電力組視導曾 增材結證稱：伊沒有印象上訴人在系爭會議有談到就影響 購電費率的利率、折現率，約略還記得談到燃料條款的時 候有提到利率的事情，但是都沒有處理（見原審卷十五第 234頁）；證人即時任能源局電力組組長蘇金勝結證稱： 伊沒有印象系爭會議有討論資本費率的議題（見原審卷十 五第235頁）；證人即時任能源局電力組專員詹文宏結證 稱：系爭會議沒有調整資本費率，只有談到燃料成本，沒 有印象上訴人於收到會議紀錄後，有就未記載資本費的部



分請求經濟部修改會議記錄，協調結果並無漏未記載雙方 共識（見原審卷十五第236頁正、背面、第238頁）各等語 ，互核相符，亦足以佐證上開會議紀錄之合意內容屬實。 足見上訴人與IPP業者於系爭會議，僅就燃料成本是否調 整討論協商並達成合意，並未就處理資本費率達成任何共 識或決議。另上訴人雖聲請向經濟部調取系爭會議之全部 會議資料，及傳訊證人即時任經濟部常務次長謝發達、時 任森霸公司董事長呂榮海、時任森霸公司董事董鍾棣、參 與系爭會議之許慧明、蔡志孟，欲證明上訴人曾於系爭會 議提出簡報資料，並與IPP業者達成以修改資本費率為配 套先修改燃料成本機制之系爭協議（見本院卷A2第191、1 99、200、202、638、649、650、654頁）。然依上開於原 法院到庭證人之證述，已足認系爭會議未達成合意之內容 不會記載於會議紀錄，上訴人未與IPP業者討論資本費率 之議題或達成合意，亦未要求更正會議紀錄。故縱使上訴 人有於系爭會議提出資本費率調整之報告或簡報，惟既未 記載於會議紀錄結論，可見未得IPP業者同意，自無調查 之必要，併此敘明。
　　⑵再觀之系爭會議之前，上訴人與IPP業者間協調（協商）之 會議紀錄及上訴人與經濟部間之往來函文（參附表4編號2 至8），僅見上訴人與IPP業者基於時效考量（參附表4編 號7會議紀錄之內容摘要），先行就燃料成本費率調整機 制達成共識（起始適用時間點則有歧異，參附表4編號7函 文之內容摘要），至於購電費率按利率浮動調整機制，僅 為上訴人於系爭會議前之歷次協調過程中，單方面提出之 建議方案，而記載於會議紀錄之報告或討論事項，並非記 載於結論或決議事項，此觀上訴人於系爭會議之簡報資料 中稱其為「原」建議方案（參附表4編號10簡報之內容摘 要），益徵IPP業者截至系爭會議為止仍未同意，雙方自 未於系爭會議合意購電費率按利率浮動調整機制，並以此 作為燃料成本費率先行調整之配套或條件。縱依上訴人於 96年8月23日召開之協商會議（參附表4編號7），其決議 事項㈠之內容提及「在具體研究結論提出後，雙方未來應 就此項議題（即IPP業者購電費率按利率浮動調整）繼續 協商」，亦足證被上訴人至多僅同意未來繼續協商，並未 同意按利率浮動調整購電費率。況斯時上訴人正委託台灣 經濟研究院研究，尚未提出建議方案，被上訴人亦無可資 具體同意之調整機制。又系爭會議之後，上訴人提出購電 費率按利率浮動調整之建議方案，持續與IPP業者協調， 且由能源局出面協處提出建議方案，雙方仍未達成任何共



識而停止協處（參附表4編號11至13、15至17、20至22、2 4至27），益徵上訴人主張：其與IPP業者於系爭會議成立 系爭協議，雙方同意按利率浮動調整購電費率修約，作為 燃料成本費率先行調整之配套或條件云云，並非實在。　　⑶上訴人前董事長即訴外人陳貴明、前總經理即訴外人李漢 申經監察院以其等任職期間與IPP業者協商燃料成本調整 機制時，未同時提出利率調降方案等事由涉有犯罪嫌疑， 函送最高法院檢察署（現已更名為最高檢察署，下稱最高 檢），該署特別偵查組檢察官偵查後係以：⑴其等及三親 等以內親屬，於95至96年間之金融機構帳戶，均查無任何 異常資金進出或財產異常增加情事；⑵上訴人與IPP業者簽 訂之系爭契約有關資本費之訂定係採固定費率，不隨利率 浮動調整，是否修改隨利率浮動調整，或燃料成本費率是 否改為即時調整等，均須契約雙方合意始能修正，惟因經 濟部於96年8月2日指示上訴人就購電費率調整機制加速研 究，需提前於同年8月底前完成協商，上訴人為配合經濟 部之時效要求，乃於同年10月29日先完成燃料成本費率調 整修約，並就資本費之調整持續協商，嗣於102年1至7月 間與IPP業者達成資本費隨利率浮動調整方案扣抵容量電 費金額修約協議，故其等提前就燃料成本費率調整方式完 成協商，係受經濟部96年8月2日函指示；⑶燃料成本費率 改為即時調整機制，同樣符合避免成本之精神，其原理與 依據上一年燃料變動率調整之原理相同，本質上不牽涉雙 方何者實質真正獲利，IPP業者僅係獲得更公平之即時調 價機制與現金流量，長期而言對於上訴人或IPP業者均屬 公平等情為由，認無涉有貪瀆不法情事之具體犯罪事證， 而予以簽結，有最高檢103年3月21日新聞稿可參（見原審 卷十五第283至285頁）。又陳貴明、李漢申猶因未能對於 經濟部之指示，反應執行上之窒礙與意見，且未能體認上 訴人之處境，以公司最大利益考量，一併思考購電價格隨 利率浮動調整機制之協商，亦未能堅持同時協商，以致錯 失談判契機，影響上訴人權益等情為由，遭公務員懲戒委 員會（下稱公懲會）以101年度鑑字第12396號議決降級改 敘（見原審卷十五第285頁）。果若上訴人於96年10月29 日已與IPP業者達成系爭協議（即併就「購電費率隨利率 浮動調整」達成修約之合意，或已有「配套修約調整資本 費率」之合意），足以大幅降低外界對於斯時上訴人董事 長、總經理涉嫌貪污、瀆職之疑慮，亦有高度可能解除其 等遭議決降級改敘之結果，豈會於最高檢偵查及公懲會調 查時，均未曾提出系爭協議確實存在之具體事證作為有利



之佐證，以維其等權益，益徵並無上訴人所指之系爭協議 存在。另上訴人雖聲請函詢最高檢及調取最高檢偵查卷宗 、公懲會調查卷宗，欲證明上訴人與IPP業者間有成立系 爭協議（見本院卷A1第36至39頁、本院卷A2第199、648頁 ）。然此待證事實核與前述最高檢偵查及公懲會調查之結 果顯然不符，自無調查之必要，併此敘明。
　　⑷準此，上訴人與IPP業者間於96年10月29日之系爭會議未有 配套修訂、調整系爭契約資本費率之合意，是其主張兩造 間成立系爭協議，被上訴人應配合修約云云，自無足取。 ⒉因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限；債務人遲延者，債權人得請求 其賠償因遲延而生之損害；因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人 並得請求賠償，民法第184條、第231條第1項、第227條固分 別定有明文。然兩造合意締結之系爭契約，屬私法契約，業 如前述（參壹、一），是就系爭契約關於資本費率之約定內 容如何變更調整，本諸私法自治及契約自由原則，應由契約 當事人合意為之，要非當事人之一方可得任意決定。又上訴 人與IPP業者於96年10月29日之系爭會議，並未合意成立系 爭協議，亦即IPP業者僅同意將系爭契約之「燃料成本費率 調整機制」調整為按台灣中油公司公告之發電用天然氣平均 熱值成本調整（即時反映調整機制），並無併就「購電費率 隨利率浮動調整」達成修約之合意或已有「配套修約調整資 本費率」之合意，亦如前述（參貳、四、㈠、⒈）。準此，被 上訴人並無同意上訴人所提資本費率調整方案之義務，則被 上訴人遲未與上訴人合意調整、修訂系爭契約關於資本費率 之約定，自無侵權行為、不完全給付或給付遲延可言。故上 訴人以資本費率修約前，超額給付被上訴人資本費受有損害 ，依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第227條第1項 、第2項、第231條第1項規定，請求國光公司、星能公司、 森霸公司依序賠償8億2,954萬2,855元、8億2,982萬7,112元 、14億1,693萬7,910元，自屬無據。 ㈡被上訴人並無聯合行為，亦無不當維持商品價格、不正當限 制交易相對人事業活動或欺罔顯失公平之行為：　⒈上訴人主張：被上訴人與其他IPP業者間有聯合行為，合意拒 絕與上訴人修約調整購電費率，違反舊公平法第7條、第14 條規定云云，無非係以系爭處分為據（見原審卷五第24至39



頁）。然查：
　　⑴系爭處分關於被上訴人部分，業經臺北高等行政法院107年 度訴更二字第100、101、115號判決撤銷，公平會對之提 起上訴，現繫屬最高行政法院尚未確定，業如前述。又被 上訴人是否依舊公平法第31條規定負賠償責任，係以違反 同法規定致侵害他人權益為要件，而非以「被上訴人之聯 合行為業經公平會裁處」為要件。系爭處分之存續力、構 成要件效力，自非本院判斷被上訴人是否負損害賠償責任 之先決要件，對本件判斷無影響。且系爭處分尚有市場界 定錯誤、IPP業者間有無競爭關係及合意相互約束事業活 動認定不當之瑕疵（詳下述），故本院不受系爭處分之拘 束，得自行認定IPP業者間有無上訴人所指之聯合行為， 合先敘明。
　　⑵舊公平法第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂 事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他 事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產 品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之 行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一 產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供 需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合 意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力 ，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程 或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業 活動之行為，亦為第2項之水平聯合。」公平交易法對事 業為聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採 取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。故 聯合行為之構成要件為：⑴行為主體是具水平競爭關係之 事業；⑵透過合意方式（意思聯絡），即指契約、協議或 其他方式之合意；⑶共同決定商品或服務之價格、限制數 量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束 事業活動；⑷聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷 階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之 市場功能者為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅 需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之 危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。是 聯合行為主體是否具水平競爭關係之事業、「相關市場」 之界定暨事業彼此間有無合意、該共同決定是否足以影響 市場功能等，均為是否構成聯合行為應審究之要件。　　⑶基於下列理由，IPP業者間並無水平競爭關係：　　　①106年1月26日修法前電業法（下稱舊電業法）將電業區



分為發電業、輸電業、配電業；修法後現行電業法則區 分為發電業、輸配電業、售電業。就我國電業之發展， 無論是修法前之輸電、配電業，或修法後之輸配電業、 售電業，均由上訴人獨占。故上訴人指稱IPP業者間有 聯合行為，其市場之界定應係指IPP業者發電後將電能 躉售與上訴人之發電市場而言。又發電業與其他電業（ 即舊電業法所稱之輸電業、配電業，或現行電業法所稱 之輸配電業、售電業），係上下游垂直關係，自不屬同 一市場；且發電業除9家IPP業者外，至少尚有包含汽電 共生業及再生能源等電業。故系爭處分將輸電業、配電 業、售電業於發電市場混為一談，且未將汽電共生業及 再生能源等其他發電業考量在內（見系爭處分第21至22 頁即原審卷五第34頁正、背面），其市場之界定已有不 當。
　　　②考諸106年1月26日修正公布電業法之修正總說明略謂： 「電業法（以下簡稱本法）自36年制定迄今，…本法所 規定之市場架構及電業管理制度已逾50年未予修正。現 行綜合電業獨占型態，導致在非自由競爭市場下，電業 經營績效無比較基準，投資者亦無法進入市場參與電力 建設；價格管制下電業無法合理反映成本導致節能工作 推動困難；同時用戶亦無購電選擇之權利。…」等詞， 可見IPP業者與上訴人簽訂購售電合約及後續履約、協 商修約時，我國電力市場（含發電市場）並非自由競爭 市場甚明，已難遽認IPP業者間於發電市場具有水平競 爭關係。
　　　③上訴人與IPP業者簽訂購售電合約（即PPA）後，向IPP業 者行使獨買權，再由上訴人透過其輸配電系統，將電力 獨賣予終端用電戶。故IPP業者依其與上訴人簽訂之購 售電合約將電能躉售與上訴人，並透過長期合約及所預 定之購電費率，將投資風險透過上訴人，最終轉嫁予終 端用電戶，藉此降低投資風險之方式，亦可吸引更多民 間業者參與投資發電業，以解決我國電力不足窘境。足 見購售電合約之購電費率，為達前述吸引民間投資之目 的，係以綁定25年之期限，固定購買IPP業者所生產電 能之價格及費用（參系爭契約第30、31、43條約定，見 原審卷一第30頁背面、第31頁、第33頁背面、第41頁背 面、第42頁、第44頁背面、第52頁背面、第53頁、第55 頁背面），則對於我國發電市場唯一買受人即上訴人而 言，自不會發生IPP業者藉由購電價格或發電量之調整 ，爭取與上訴人交易之競爭關係，而無水平競爭關係可



言。
　　　④另觀之系爭契約第1條第18、19款約定可知，IPP業者之 電力商品區分為「保證發電時段」及「非保證發電時段 」，其中保證發電時段均為全年總數3,134小時，非保 證發電時段則是保證發電時段以外之時段（見原審卷一 第26頁背面、第37頁背面、第48頁背面）。經查：　　　　A.就保證發電時段而言：保證發電時段之時數均固定為 3,134小時，上訴人購電費率則已約明於系爭契約第3 0條、第31條等約定（見原審卷一第30頁背面、第31 頁、第41頁背面、第42頁、第52頁背面、第53頁）。 可見IPP業者於保證發電時段之電力商品產出及價格 均已固定無從變更，IPP業者無法以價、量競爭方式 ，變動保證發電時段之售電價格。且證人即上訴人電 力調度處處長吳進忠結證稱：上訴人一定要去調度保 證發電時段發電，沒有替代保證發電時段的問題，縱 未調度保證發電時段發電，仍需支付容量電費等語（ 見本院卷C2第66、70頁）。基於經濟理性之選擇，上 訴人不至於放棄調度保證發電時段IPP業者之電力商 品（仍應支出該保證發電時段之容量電費），卻轉向 其他IPP業者調度發電，致受有重複支出購電費用之 不利益。故IPP業者於保證發電時段內發電之電力商 品，對於唯一買方上訴人而言，並無相互替代之可能 性，自無水平競爭關係存在。
　　　　B.就非保證發電時段而言：依系爭契約第1條第12款約 定，所謂「電力調度」，係指上訴人依據優良電業運 行慣例考量遞增發電成本、遞增購電成本（能量費率 相同之機組依熱耗率曲線決定）、遞增輸電損失、電 力潮流及其他上訴人可單獨決定之合理運轉考量因素 ，包括但不限於電力系統安全、水資源運用、環保控 制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理等， 以調配可運用之總電能，滿足總電力需求，達成電力 系統可靠與經濟之運轉；依同條第13款約定，所謂「 優良電業運行慣例」，係指在適用當時依一般電業所 遵循之慣例，包括但不限於工程技術及運轉之考量， 以及所使用之設備、方法等及所適用之相關法規、標 準、管制辦法，符合以最低成本達到可靠、安全和有 效率的運轉結果（見原審卷一第26頁背面、第37頁背 面、第48頁背面）。可見上訴人於非保證發電時段調 度電力，並非以購電費率（發電成本）為唯一考量因 素，而係以符合可靠、安全及有效率的運轉結果為優



先考量，嗣再參酌發電成本（即非保證發電時段之「 能量費率」）之因素。又上訴人於非保證發電時段究 係向何家IPP業者、何時間、調度多少電力、購電價 格為何，悉由上訴人依前開原則決定，IPP業者並不 知情，且需無條件配合上訴人之電力調度發電。故IP P業者對於所生產之電力商品數量無法控制，購電價 格亦受限於系爭契約購電費率之拘束，無法任意調整 ，自無從藉由調整電力商品之價、量，產生水平競爭 關係。
　　　⑤基上所陳，IPP業者間就發電市場並無水平競爭關係，系 爭處分認定IPP業者間有競爭關係，並無可取，上訴人 所為與系爭處分相同意旨之主張，亦不可採。
　　⑷基於下列理由，IPP業者間並無合意相互約束事業活動之行 為：
　　　①稽之附表4編號11、12、13、16之會議紀錄，可知上訴人 自97年9月4日起召開「IPP購電費率隨利率浮動調整機 制」協商會議，均要求當時已設立之IPP業者全體出席 （見原審卷三第256頁、第259頁、第262頁、原審卷四 第190頁）；再細繹附表4編號16之100年1月4日會議紀 錄，上訴人表示「資本費調整機制當可一體適用於各階 段之業者」等語（見原審卷四第190頁背面）；上訴人 於101年3月29日發布之新聞稿載明「第三階段之購電價 格則係由台電公司公告一體適用」等詞（見原審卷三第 314頁背面）；102年3月19日「麥寮民營電廠購售電合 約修約協商事宜」（第4次）會議紀錄載明上訴人表示 「本公司已多次表明經陳報主管機關裁示，『資本費隨 利率浮動調整』方案應一體適用全體IPP」等語（見原審 卷六第141頁），102年5月21日「麥寮民營電廠購售電 合約修約協商事宜」（第6次）會議紀錄亦記載上訴人 表示「奉示『資本費隨利率浮動調整』方案應一體適用全 體IPP」等語（見原審卷六第192頁背面）；上訴人官方 網站「購入電力概況」之「Q＆A」中，「Q9.第三階段3 家燃氣IPP價格為何相同？」之答覆則係載明「國光、 森霸、星能等第三階段3家燃氣IPP之購電價格係由台電 公司公告一體適用」等詞（見原審卷四第242頁），參 互以觀，足認上訴人要求IPP業者全體出席協商，共同 提出資本費率調整之建議方案，且需遵循上訴人所主張 之一體適用方式，全體一致修訂購售電合約之資本費率 。
　　　②復參以上訴人於協商過程中，陸續委託台灣經濟研究院



、台灣綜合研究院、麥肯錫等研究機構提出可行性分析 研究（參附表4編號18所示內容摘要），於97年9月4日 協商會議提出「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」之 方案（參附表4編號11所示內容摘要），於101年5月17 日協商會議提出「IPP超過合理利潤（如ROA＝3％）部分 應回饋全民」之方案（參附表4編號21所示內容摘要） ，於101年5月22日協商會議提出「IPP超過合理利潤（ 如ROA＝3％）部分，60％回饋全民，其餘40％歸業者所有」 之方案（參附表4編號22所示內容摘要），並均要求IPP 業者將各該建議方案攜回研究；且於歷次會議結論無非 均係要求IPP業者提供意見彙整，於下次會議中繼續討 論、協商（參附表4編號11、12、13、15、16、21、22 、24、25、26所示內容摘要）；另依附表4編號13之97 年12月3日會議紀錄，其結論更記載上訴人要求「IPP業 者於會後2個月內共同提出資本費率調整機制建議方案 」等詞（見原審卷三第262頁）；佐以IPP業者歷次均有 參與協商會議提出意見，並表達需徵求公司董事會之同 意（見原審卷三第257至258頁、第260至261頁、原審卷 四第192至193頁、第272頁背面至第273頁背面、第275 頁背面至第276頁、第277至279頁）以考，自可認IPP業