臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第20號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃康智
指定辯護人 徐豪鍵律師(扶助律師)
被 告 董鈞凱
指定辯護人 余昇峯律師(扶助律師)
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院
109年度金訴字第13、145號，中華民國110年4月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28973號，追加
起訴案號：108年度偵字第2118、12132、22015號）及移送併辦
（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第18328號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於黃康智部分撤銷。
黃康智犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬玖仟零伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴黃康智部分（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12132、2118、22015號）公訴不受理。其他上訴駁回。
事 實
一、黃康智明知未經主管機關許可，不得經營收受存款業務，亦 不得以代為投資或任何名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟基 於非法經營收受存款業務及為自己不法所有意圖之詐欺犯意 ，於民國107年6月起，明知自己並無為投資人代操投資之真 意，竟藉由網際網路及「LINE」通訊軟體向不特定多數人傳 播之方式，張貼「假設5萬元入場每個月報酬2500~7500元一 年之後本利總共拿回70000~95000元」、「一個月紅利28％」 、「保本」等代操投資方案，並約定給付與本金顯不相當之 報酬，實際上黃康智係將吸收之投資款納己花用，從未進行 任何投資，而以此詐欺手段向不特定多數人招攬投資及吸收 資金，致如附表編號1至18之人陷於錯誤，於該附表各編號 所示時間、方式，交付附表各編號款項給黃康智。陳建華（
經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第2118、12132 、22015號追加起訴，原審以109年度金訴字第145號合併審 理後判處罪刑及緩刑，檢察官及陳建華均未上訴而確定）則 基於幫助違反銀行法及詐欺取財之不確定故意，於附表編號 1至17所示之107年6至8月間，陪同黃康智會晤投資者，並協 助黃康智匯付款項，黃康智則陸續交付報酬新臺幣（下同） 24萬元給陳建華。嗣附表編號1至18所示之人未獲紅利及本 金，始知受騙，乃報警處理。
二、案經森佩霞訴由桃園市政府警察局大園分局報告；李妍伶訴 由桃園市政府警察局大園分局報告、黃菀瑜訴由新北市政府 警察局永和分局，何沁蓒訴由新北市政府警察局林口分局報 告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、審理範圍：
臺灣桃園地方檢察署檢察官先起訴被告黃康智（107年度偵 字第28973號），嗣追加起訴黃康智、董鈞凱、陳建華（108 年度偵字第12132、2118、22015號），原審合併審理後，判 處黃康智、陳建華罪刑，董鈞凱無罪。檢察官僅針對黃康智 、董鈞凱2人提起上訴，未對陳建華上訴，黃康智、董鈞凱 、陳建華均未提起上訴。是本件審理範圍僅針對黃康智及董 鈞凱；陳建華部分已確定，不在本院審理範圍。貳、被告黃康智有罪部分：
一、程序部分：
㈠證據能力：
本院認定被告黃康智犯罪事實之各項證據方法，其中屬供 述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意 有證據能力（本院卷第147至149頁），本院審酌各項證據 作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非 供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之 公務員以不法方式取得，亦有證據能力。
㈡黃康智本案犯行不為另案（原審法院108年度審簡字第666 、1049號）既判力效力所及：
被告黃康智另於107年4月7日詐欺曾彥滕18萬元，經原審 法院以108年度審簡字第666號判決處有期徒刑5月確定； 又於107年8月3日詐欺劉元竣10萬元，經原審法院以108年 度審簡字第1049號判決處有期徒刑3月確定。被告上揭二 案詐欺犯行，均未藉由本案LINE對話紀錄所示投資介紹及 獲利保證之說明（偵28973卷第25至28頁，偵12132卷第10
6至107頁，偵953卷第25至31頁），足見黃康智於本案與 上揭二案係基於不同犯意之不同犯行，其上揭二案判決之 既判力不及於本案，本案應為實體審理。
二、認定黃康智犯行之理由：
㈠訊據被告黃康智對事實欄所載利用網際網路及LINE軟體向 不特定多數人散播虛偽之投資代操訊息，以此向不特定多 數人招攬投資吸收資金及行詐，而非法經營收受存款業務 及詐欺犯行，均坦認不諱，並有附表編號1至18「證據」 欄所示證據資料可資佐憑，足見黃康智自白與犯罪事實相 符，當可採信。
㈡被告黃康智係向不特定多數人招攬投資： 被告黃康智係在LINE通訊軟體中張貼本件投資吸金案訊息後，以向告訴人森佩霞（附表編號18）、李妍玲(編號1)、何沁蓒(編號3)、黃菀瑜（編號2）等多數人招攬投資、吸收資金乙節，業據黃康智坦認不諱，並有證人即告訴人森佩霞於警詢（107年度偵字第28973號卷〈下稱偵28973卷〉第4至5頁）、李妍伶於偵訊（108年度偵字第12132號卷〈下稱偵12132卷〉第102頁）、何沁蓒於原審審理（原審金訴字第13號卷〈下稱原審13卷〉二第133至134頁）、黃菀瑜於警詢及偵訊（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第953號卷〈下稱偵953卷〉第3至4、42頁）證述明確，並有LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（偵28973卷第25至28頁，偵12132卷第106至107頁，偵953卷第25至31頁），復參以森佩霞所提出之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（偵28973卷第26頁），黃康智招攬投資人加入之「AI代操正式群」群組人數為45人，足見黃康智確有向不特定多數人招攬投資以吸收資金之事實。 ㈢被告黃康智以保本及約定給付與本金顯不相當高額報酬招攬投資： 按銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第29條之1立法目的，在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（最高法院106 年度台上字第2777號、104年度台上字第1 號判決意旨可資參照）。觀諸上揭被告黃康智招攬投資使用之LINE通訊軟體對話紀錄，分別載有「假設5萬元入場每個月報酬2500~7500元一年之後本利總共拿回70000~95000元」、「一個月紅利28％」、「保本」等方案，顯見黃康智招攬投資使用之投資方案，不但約定到期返還本金即「保本」，更約定給付每月本金28％高額報酬，顯較107年間一般經政府許可經營之合法銀行定存年利率僅約1％高出數百倍，有顯不合理之超額，至為明確，足使市場上一般投資人因此喪失或輕忽投資風險判斷，而輕率投入大量資金給黃康智恣意運用，不但嚴重危及一般投資人之財產權益，更將造成社會金融運作失序之高度風險，侵害本罪保護法益。是黃康智以約定到期還本及給付與本金顯不相當高額報酬為誘餌吸收資金，即堪認定。 ㈣綜上，被告黃康智非法經營收受存款業務及利用網際網路 詐欺等犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日 施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金 移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可， 而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融 機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案 涉及之罪名及適用法條亦無關，是無新舊法比較問題，公 訴意旨認被告黃康智係涉犯修正前銀行法第125條第1項前 段之非法經營銀行業務罪嫌，容有誤會，先予敘明。 ㈡被告非銀行，亦未經主管機關金融監督管理委員會許可， 竟以前述不實投資名義，與被害人約定到期返還本金及給 付與本金顯不相當高額報酬，以網際網路向不特定多數人 散播方式詐欺取財及吸收資金，致被害人交付財物給被告 而受有財產損害，被告所為符合銀行法第5條之1及第29條 之1所定收受存款及準收受存款行為，而違反同法第29條 第1項規定。被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億 元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第1項前段非法經 營收受存款業務罪（1罪，詳後述），及刑法第339條之4 第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪（共18罪， 詳後述）。公訴意旨認被告黃康智另與共同被告董鈞凱、 陳建華共犯本案，故涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人 以上犯詐欺取財罪嫌，惟共同被告董鈞凱經本院認定無罪 （詳後述），則無從認定被告黃康智有本條款加重事由，
附此敘明。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第17 2號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之違法吸金罪 ，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及 複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最 高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號 判決意旨參照）。被告黃康智長期反覆不斷非法經營收受 存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭 判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而 成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。 ㈣被告黃康智對附表編號2、3、5、6、7、11、18等被害人施 詐，使渠等分別受騙而數次匯款給黃康智，黃康智係分別 以同一不實詐財名義，分別侵害同一被害人之財產法益， 且各被害人先後匯款時間密接，對上揭被害人分別遭詐而 先後數次匯款，黃康智均應以接續犯論以一以網際網路對 公眾散布詐欺取財罪。黃康智自107年6至8月間對附表編 號1至18之被害人詐欺取財犯行，犯意各別，行為互異， 侵害不同被害人之財產法益，應分論併罰而成立以網際網 路對公眾散布詐欺取財罪共18罪。
㈤行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之 情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑 ，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否 局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷 。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定 ，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著 手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院 107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第2 9條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形 ，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違 法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸 犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金 罪處斷，否則即有評價不足情形存在（108年度台上字第4 34號判決意旨參照）。被告黃康智就所犯非法經營收受存
款業務罪1罪及詐欺取財罪共18罪，係基於單一行為決意 以上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法經營存款業務及 詐欺取財罪之構成要件，實行行為完全重合，為想像競合 犯，應從一重論以銀行法之非法經營收受存款業務罪1罪 。
㈥被告黃康智所為附表編號1至17所示之非銀行經營收受存款 業務部分，起訴書（107年度偵字第28973號）雖未於犯罪 事實欄記載，惟上開部分與已起訴部分有裁判上一罪關係 ，為起訴效力所及而為同一案件，本院自應併審。檢察官 就此部分另追加起訴（108年度偵字第2118、12132、2201 5號）而繫屬原審109年度金訴字第145號，嗣檢察官雖於 原審表示應為移送併辦（原審145卷一第269頁），然此追 加起訴係就已經提起公訴之同一案件重行起訴而不合法， 應為不受理判決（詳後述）。
四、黃康智部分被訴事實不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨認被告黃康智另由共同被告董鈞凱轉交王蓉芬之 投資款現金10萬元（即追加起訴書附表編號16所載王蓉芬 「當場交付10萬」現金給黃康智部分），就此亦涉有前揭 非法經營存款業務及詐欺取財罪嫌等情。
㈡訊據被告黃康智堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：我有收 到王蓉芬轉匯之投資款8萬元（見本判決附表編號15）， 但沒有收到王蓉芬或董鈞凱交付之現金10萬元等語。而公 訴意旨無非以證人即被告董鈞凱於警詢及偵訊時之證詞， 為其主要論據。然查，證人即共同被告董鈞凱於原審審理 時證稱：我記得王蓉芬好像投資20萬元，有現金、轉帳給 黃康智，現金10萬現金、轉帳匯款10萬元，我抽成是拿到 錢後直接扣掉，比如說10萬元，如果是20％的情形，我轉 給黃康智就是8萬元；（經原審提示董鈞凱所申辦之中國 信託銀行帳戶存款交易明細後）我不太記得那時候為什麼 會分兩批，用藍筆標註的部份，是提告之後才加註上去的 記載，因為當時提告要提示證據時，我那時候很直覺這樣 寫下去，其實應該是8萬元，不是10萬元，所以我記載10 萬元，現金實際上應該是交8萬元等語（原審109金訴145 卷一第272至278 、282至284頁）。基此足見董鈞凱究竟 轉交多少現金給被告黃康智，前後證述情節已有歧異。又 衡以董鈞凱自承收到投資人款項後，會先扣除20％佣金， 再將餘款轉給被告黃康智等情，並佐以上開中國信託銀行 帳戶存款交易明細（偵12132卷第134頁）可知，董鈞凱於 107年7月6日將王蓉芬投資金額扣除20％佣金後，匯款8萬 元給被告黃康智，並未見董鈞凱有另外扣除王蓉芬該筆投
資款之其他佣金，且對照卷內並無其他積極證據足證董鈞 凱有將王蓉芬該筆投資款以現金方式轉交給被告黃康智， 自無從僅以董鈞凱上揭前後不一之證詞，逕為不利黃康智 之認定。
㈢是此部分本應為被告黃康智無罪諭知，惟公訴意旨主張此 部分如構成犯罪，與黃康智前揭經本院論罪科刑部分有集 合犯及接續犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。 五、撤銷原判決之理由：
原審認被告黃康智犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受 存款業務罪，而予論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠本案共有如附表編號1至18所示18位被害人。被告黃康智對 渠等分別詐欺取財，係犯意各別、行為互異，且侵害不同 被害人之財產法益，應予分論併罰，應成立以網際網路對 公眾散布詐欺取財罪共18罪。原審僅論以一罪，顯有不當 。
㈡黃康智因本案犯行向附表編號1至18被害人共收取2,102,00 0元，其中雖有278,000元為何沁蓒、董鈞凱2人佣金，但 此係黃康智犯罪成本，且渠2人並非黃康智共犯，依刑法 第38條之1立法理由明示沒收犯罪所得應併同沒收犯罪成 本費用之意旨，此部分佣金不應自黃康智應沒收犯罪所得 中扣除。至黃康智給付給共犯陳建華之薪酬24萬元，則屬 陳建華之犯罪所得，應對陳建華宣告沒收追徵，不再對黃 康智宣告沒收，而應自黃康智沒收範圍中扣除。另黃康智 已實際返還部分投資人款項共152,950元，應依刑法第38 條之1第5項規定亦不再對黃康智宣告沒收而應扣除。本院 依此計算黃康智應沒收追徵之犯罪所得為1,709,050元。 然原判決先將黃康智給付給何沁蓒、董鈞凱之佣金自黃康 智沒收範圍中扣除，卻未扣除黃康智給付給陳建華之報酬 24萬元，又僅扣除黃康智賠償給告訴人森佩霞之5萬元， 卻未扣除黃康智實際返還給其他被害人之部分，而宣告追 徵黃康智犯罪所得為1,774,000元，是有違誤。 ㈢臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第2118、12132、2 2015號追加起訴而繫屬原審109年度金訴字第145號之案件 ，與同署檢察官107年度偵字第28973號起訴而繫屬原審10 9年度金訴字第13號之案件，係同一案件，檢察官追加起 訴係針對已經提起公訴之案件在同一法院重行起訴。即使 檢察官在原審曾表示該追加起訴應係移送併案，但未撤回 起訴而仍繫屬原審，是應依刑事訴訟法第303條第2款規定 為不受理判決（詳如後述參），然原審卻予併審並不另為 不受理諭知，亦有違誤。
㈣檢察官上訴意旨主張被告黃康智之犯罪動機、目的及手段 均惡劣，犯罪所生危害匪淺，又不賠償告訴人何沁蓒及與 之聯繫說明緣由，犯後態度不佳，原審僅量處有期徒刑3 年2月，實嫌過輕云云。惟原審已審酌黃康智犯罪動機、 目的、手段、所生危害、所居角色地位、所收取犯罪所得 及償付被害人數額、犯後態度、智識程度、家庭及經濟狀 況等一切情況後量刑，難謂有何不當，檢察官上訴意旨難 認有理。惟原判決就被告黃康智部分既有前述違誤之處， 應由本院撤銷改判。
六、量刑：
爰審酌被告黃康智為求私利而利用網際網路向不特定人詐取 吸收資金，不僅侵害附表編號1至18各被害人之財產權，更 危害國家金融秩序，惟考量其犯後均坦承犯行，且有部分賠 償被害人（如後述），犯後態度尚可，非全無悔意；又審酌 其犯罪規模及實際獲取之犯罪所得，及其犯本案前曾於107 年4月7日另對他人以不同方式犯詐欺罪（業經原審法院於本 案犯行後之108年10月14日以108年度審簡字第666號判處有 期徒刑5月確定），大學肄業之智識程度、已婚、目前工作 月入約38,000元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。七、沒收：
㈠按銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯 罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外，沒收之」。次按刑法第38條之1以下另 定有沒收規定。惟依刑法第11條「特別法優於普通法」之 原則，關於違反銀行法案件之沒收，應優先適用銀行法之 規定，至該銀行法未規範之沒收（例如：犯罪所得範圍之 估算、追徵），則回歸適用刑法沒收相關規定。 ㈠基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯 罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法 制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前 的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成 之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有 因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經 實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人僅部 分受償，縱被害人日後可循民事程序保障權益，但因刑事 訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法 財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利得，復未全 數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯 罪所得，仍應諭知沒收、追徵，並由被害人另依刑事訴訟
法第473條規定聲請發還，方為衡平。
㈡被告黃康智因本案犯行應沒收犯罪所得，應以其實際取得 可支配之經濟上利益為沒收範圍，扣除其已實際返還被害 人之部分。何沁蓒、董鈞凱2人因介紹親友投資而由黃康 智給付佣金，渠2人非黃康智共犯，且此屬黃康智犯罪成 本，依刑法第38條之1立法理由不予扣除，仍應對黃康智 沒收。至陳建華係黃康智之共犯，是陳建華自黃康智所受 領之報酬，應對陳建華宣告沒收，不再對黃康智沒收，故 應自黃康智原應沒收數額中扣除。依此計算黃康智應沒收 之犯罪所得數額如下：
⒈依附表所示，附表編號1至18所示被害人因黃康智本案犯 行所實際交付之款項（包括直接匯入黃康智帳戶、提款 交付黃康智、先匯入董鈞凱或何沁蓒帳戶，由董鈞凱或 何沁蓒先扣除自己佣金後，再轉匯給黃康智，均詳如附 表「金額」、「給付方式」、「匯款帳戶」欄所載）， 共計2,102,000元。
⒉附表被害人因黃康智本案犯行所匯付之2,102,000元中， 有278,000元係何沁蓒、董鈞凱2人因介紹親友加入而自 黃康智獲取之佣金，包括：⑴何沁蓒稱其因介紹附表所 示被害人投資所拿回之佣金，分別為68,000元（投資者 不詳）、10,000元及6,000元（介紹編號7廖偉誠）、6, 000元（介紹編號8許雯菁）、12,000元（介紹編號9陳 含柔）、4,000元（介紹編號10潘婉婷），合計106,000 元（原審145卷二第27、28、32、33頁）。⑵董鈞凱介紹 附表編號6蕭惠玲而取得120,000元佣金（原審145卷一 第143頁）。⑶董鈞凱介紹附表編號11高思婷而取得12,0 00元佣金（原審145卷一第143頁）。⑷董鈞凱介紹附表 編號15王蓉芬而取得20,000元佣金（原審145卷一第143 頁）。⑸董鈞凱介紹附表編號16許家瑋而取得8,000元佣 金（原審145卷一第143頁）。⑹董鈞凱介紹附表編號17 宋琦華而取得12,000元佣金（原審145卷一第143頁）。 以上合計何沁蓒、董鈞凱共取得佣金278,000元，但渠2 人並非黃康智之共犯，且此佣金屬於黃康智犯罪成本， 不應扣除，仍應對黃康智宣告沒收。
⒊黃康智已實際返還被害人部分包括：⑴附表編號1李妍伶66,000元（偵28973卷第62頁反面、原審145卷一第317頁）。⑵附表編號2黃菀瑜2,100元及2,850元共4,950元（偵953卷第3頁反面、第42頁正反面）。⑶附表編號16許家瑋32,000元（偵12132卷第217頁）。⑷附表編號18森佩霞50,000元（原審145卷二第137頁）。以上共計152,950元，應依刑法第38條之1第5項規定不宣告沒收及追徵。 ⒋共犯陳建華自被告黃康智所受領之報酬240,000元，亦屬黃康智之犯罪成本，但應對共犯陳建華宣告沒收（陳建華已賠償何沁蓒12萬元，其餘12萬元犯罪所得已由原審對陳建華宣告沒收確定），故應自黃康智原應沒收範圍中扣除。 ⒌綜上，被告黃康智於本案實際取得之犯罪所得共2,102,000元，但其已實際返還本案被害人共152,950元，及給付給共犯陳建華之報酬240,000元，均應扣除，其差額1,709,050元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參、檢察官追加起訴被告黃康智部分應為不受理判決：一、臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第12132、2118、22 015號追加起訴被告黃康智意旨略以：被告黃康智與共同被
告董鈞凱、陳建華自107年6月起，以事實欄所載方式除對本 判決附表編號18之森佩霞招攬投資，而非法經營收受存款業 務及詐欺取財外，另以相同手法對本判決附表編號1至17（ 即追加起訴書附表編號1至18）之投資人犯非法經營收受存 款業務及詐欺取財，因認黃康智此部分另涉犯銀行法第125 條第1項前段（違反同法第29條第1項及第29條之1規定）及 刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。依 前所述，檢察官對被告黃康智此部分追加起訴事實，與檢察 官原起訴事實（107年度偵字第28973號，即本判決附表編號 18被害人森佩霞部分）係屬同一案件，檢察官原應將相關事 證移送法院促請併審，不得重行起訴。然檢察官竟就已經起 訴之同一案件，向法院再追加起訴（經原審分案為109年度 金訴字第145號）；即使檢察官於原審曾當庭表示此追加起 訴應為「移送併辦」（原審145卷一第269頁），但未依刑事 訴訟法第269條規定撤回起訴，而仍繫屬法院。此追加起訴 並不合法，依前揭規定，應依刑事訴訟法第303條第2款規定 為不受理判決。
肆、無罪部分（即被告董鈞凱）：
一、檢察官追加起訴意旨（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1 2132、2118、22015號）略以：就上揭黃康智、陳建華以網 際網路向不特定多數人散播虛偽投資名義之詐欺及非法經營 收受存款業務犯行，被告董鈞凱係與黃康智共同對外招攬投 資並收取佣金，而與黃康智共犯。因認被告董鈞凱亦涉犯銀 行法第125條第1項非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1 項第2、3款三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財等罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判決意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或 其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從 使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應
為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92 年台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告董鈞凱涉犯銀行法第125條第1項之非法經營 銀行業務及刑法第339條之4第1罪嫌，無非係以證人即同案 被告黃康智、陳建華於警詢及偵查之證詞；證人即告訴人李 妍伶、黃菀瑜、何沁蓒之證詞；證人即被害人許家瑋、廖偉 誠、潘婉婷、李佩書於偵查之證詞；告訴人何沁蓒所提供之 LINE對話紀錄及交易明細表、告訴人李妍伶所提供之郵政入 戶匯款申請書及LINE對話紀錄、告訴人黃菀瑜所提供提供之 LINE對話紀錄、網路匯款頁面及提款紀錄、被害人李佩書所 提供之交易明細表及LINE對話紀錄、被告黃康智所有之楊梅 高榮郵局、中國信託商業銀行國泰世華商業銀行交易明細表 及被告董鈞凱所有之中國信託商業銀行交易明細表等，為其 主要論據。
四、訊據被告董鈞凱堅詞否認涉犯前揭非法經營銀行業務及詐欺 取財等犯行，辯稱：本案詐騙及投資名義都是共同被告黃康 智構想的，其與何沁蓒只是投資者，投資獲得分紅後才跟親 友分享、介紹親友加入，其並沒有參與招攬投資及詐騙的經 營及決策過程，只是被黃康智所利用，其沒有詐欺及非法吸 金的犯意及犯行等語。
五、經查：
㈠黃康智供述尚難證明本案係由被告董鈞凱主導擘劃： ⒈黃康智前後證述不一，難以採信：
黃康智於警詢時先證稱：其是遭到董鈞凱、何沁蓒共同 恐嚇取財，心生畏懼之下，才向警方指認董鈞凱也是共 犯。其是在107年6月下旬與董鈞凱、陳建華3人構想賺 錢，由董鈞凱構想出一套「假投資真詐財」的詐騙手法 ，就是要以「三角套利、外幣買賣、虛擬貨幣AI代操投 資、股票期貨」等名義，對外詐騙招攬投資，由其及董 鈞凱去找被害人，約出被害人見面、遊說加入等語（10 8偵12132卷第8頁反面）。於檢察官偵查中先後證稱： 其是在作投資案時在LINE上認識董鈞凱，董鈞凱說他在 操作股票、期貨、外匯，董鈞凱問其要不要加入他；董 鈞凱是詐欺被害人，也是投資的合夥人。其確實有騙董 鈞凱，因為其沒有把錢拿去操作虛擬貨幣，但投資方案 是其與董鈞凱一起討論出來的等語（偵28973卷第36頁 反面、第42頁反面）。惟黃康智嗣於原審審理中改稱： 本案代操投資方案是其提出來的，其是在網路上看一看 、東拼西湊湊出來的，董鈞凱只是單純參與投資及找朋 友進來而已，其在警偵訊中說是董鈞凱構想出來的等語
並不實在，實際上董鈞凱只是投資其而已，他也不知道 其這個投資案是假的等語（原審145卷一第290至291、2 93至294、296頁）。可見黃康智於警詢、偵訊及原審審 理時，就被告董鈞凱有無與其構思「假投資、真詐財」 之詐欺方法一節，證述情節完全不同，所言已難憑採。 ⒉何沁蓒證稱董鈞凱係由其招攬才加入投資： 證人即投資人何沁蓒（附表編號3）於原審證稱：被告 董鈞凱是其男朋友，其是先認識黃康智，先在網路群組 看到黃康智張貼的投資訊息，由黃康智向其招攬而加入 投資，其是在參加投資並與黃康智見面後，才介紹被告 董鈞凱及其親友加入投資等語（原審145 卷二第11至23 頁），並提出LINE對話紀錄翻拍照片、何沁蓒中國信託 帳號000000000000號帳戶存款交易明細表及微信對話紀 錄翻拍照片在卷可佐（偵12132 卷第106至107 、176頁 ，偵2118卷第50頁），亦即何沁蓒係先由黃康智招攬而 加入投資後，才介紹被告董鈞凱與黃康智認識，足見黃 康智上揭於警詢時證稱本案係由被告董鈞凱規劃投資方 案並與之共同對外招攬投資人等情，應非事實，當以其 於原審證述情節，方與事實相符。
⒊陳建華證詞不足為董鈞凱不利認定：
陳建華於原審審理時證稱：黃康智說要去談一個投資人 ，然後要去聊，我就認識董鈞凱跟他女朋友（何沁蓒） ，就我所知黃康智沒有把款項交付給董鈞凱去作股票投 資，在談的當下也沒有說要一起合作去做詐騙；傭金分 配及比例高低，這些事情應該都是黃康智決定的，董鈞 凱是之後才認識的，所以應該算是投資人等語（原審14 5卷二第38至45頁）。可見陳建華上揭證詞亦無從認定 被告董鈞凱有與黃康智共同謀劃實施本案。
⒋參以黃康智自承被告董鈞凱有以何沁蓒名義參與本件投 資，核與何沁蓒前揭證稱伊確有投資黃康智本件投資乙 情相符。倘被告董鈞凱確與黃康智共謀施詐，董鈞凱必 知吸收之資金將不會實際投入加密貨幣、股票、房地產 、礦產、外匯等任何商品投資，豈有可能以女友何沁蓒 名義或使何沁蓒加入投資？綜上各情，尚難以黃康智前 揭警偵訊證詞即認本案係由董鈞凱與黃康智共同擘劃。 ㈡本案尚乏充分證據顯示董鈞凱有向「不特定多數人」招攬 投資：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務 ，銀行法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡 非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行
業務之機構均屬之。又所謂「收受存款」，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付 相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，78年7月17 日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5條之1、第29 條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理由，主要 係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸收公 眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金 日後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會 經濟秩序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相 對重刑對「地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第 29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數 人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」 ，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收 受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之 常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會 資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並 確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如 聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危 害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以 借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不 一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實 ，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社 會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增 定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定 為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多 數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利 ，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資， 再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾， 終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實 公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇 ，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數人間之理 財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多數人 或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國 家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721 號判決意旨參照）；違反非銀行不得經營收受存款業務 規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存 款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經
營業務者，即始相當（最高法院97年度台上字第5936號 判決意旨參照）；銀行法第125條所處罰非銀行經營收 受存款業務罪，須對多數人或不特定人為之，且須所收 受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受 存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷， 堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108 年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之，銀行法 第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關 經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止 非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟 秩序；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額 高利而盲從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金 案件而受損害。由於我國現行法制未若其他國家在違法 吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不 特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模， 雖未限定必須以多層次傳銷（俗稱老鼠會）態樣之吸金 鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當 ，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依 社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、 經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受