臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 LIEW CHOON FOOK
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
108年度金訴字第13號，中華民國110年1月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第924號、第925號
、第1316號、第1317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
LIEW CHOON FOOK共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾壹月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零肆拾捌萬參仟柒佰伍拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、LIEW CHOON FOOK（中文姓名：劉進福，下稱劉進福）明知 自己並非銀行業者，且知除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 ，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬，亦明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為 其他法律行為，竟與「GARY GOY TIAN SENG」（中文姓名「 倪天成」，新加坡籍，真實姓名年籍資料不詳）、「許斌」 （新加坡籍，真實姓名年籍資料不詳）、「TAN KAY CHAI」 （馬來西亞籍，真實姓名年籍資料不詳）等人共同基於非法 經營收受存款業務及未經設立登記而以公司名義經營業務之 犯意聯絡，於民國95年初某日起至96年1月間，除架設「88i nvest.com」網站外，並由劉進福代表「美商88投資集團」 （未經設立登記，非屬法人）在我國以「88投資公司」（未 經設立登記，非屬法人）名義招募資金，且承租位於臺北市 ○○區○○○路0段00號3樓13室之辦公室（下稱「天成大樓辦公 室」）等處為據點，對外化名「劉威廉」，推出「投資每單 位200美元至5,000美元不等金額，每天可獲利1%至1.6%，以 9個月為1期」之高報酬投資方案，向不特定民眾宣稱：「美 商88投資集團」從事境外基金、外匯、期貨與股票等多項操 作，可得豐厚之投資利潤，每天可獲利1%至1.6%，以9個月 為1期等語，以此與本金顯不相當之紅利（1期9個月之報酬
率為74.7%以上，詳如附表1所載）吸引不特定民眾加入成為 會員，並以推薦獎金誘使會員推薦他人入會發展上下線組織 ，於全臺多處促銷上開高報酬投資方案，使如附表2所示之 陳素卿等人於如附表2所示之時間，以交付現金予劉進福， 或匯款至劉進福指定之江玉華、江玉玲等人名義之銀行帳戶 等方式，交付如附表2所示之投資款而參加上開投資方案， 劉進福以此吸收如附表2所示之資金總計達新臺幣（下同）4 ,039萬2,420元。嗣於96年1月間，「88投資公司」無故宣告 倒閉，劉進福並於96年1月16日出境未歸，投資人因「88投 資公司」無法依約給付紅利，報警處理，因而查悉上情。二、案經李采蓉（原名李淑琦）、王警覺、耿鳳璋、陳瑞珠、邱 瑞恩、朱仁松、巫陽明、張新娣、董秀惠、郭金珠、張生（ 原名張颱生）、隋宋美壽、葉春秀、楊王杏子、陳麗玉、蘇 宏仗、劉福堂（原名劉馨元）、金采澐（原名金宇芳）、蔣 岳樺告發暨臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力， 且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠上揭共同非法經營收受存款業務、未經設立登記而以88投資 公司名義經營業務之犯罪事實，業據被告劉建福於原審及本 院審理時坦承不諱（被告僅辯稱其並非「美商88投資集團」 在臺灣之負責人，此部分所辯非可採信，另如後述）（原審 卷2第240、294頁，本院卷第122、308頁），並有下列證據 可以為證：
⒈證人陳素卿於警詢及偵查中（C3卷第17至19、28至30頁，C 4卷第428至430、481至482頁，D3卷第21至24頁，F2卷第2 50至251頁反面、253至256頁，以下卷證出處之卷宗代碼 ，均詳如附表4「卷目代碼對照表」）、證人李采蓉於警 詢及偵查中（B1卷第29至30、80至81頁，B2卷第18至19頁 ，C2卷第95頁，C3卷第296至298頁，C4卷第424至426頁， D4卷第27至32頁，F2卷第271至273、275至277頁）、證人
吳萬成於警詢及偵查中（C3卷第13至15、23至25、341至3 43頁，C4卷第154至156、427至428、480至481頁，E3卷第 60至61頁）、證人林千智於偵查中（C4卷第409至411、48 1頁）、證人余福格於警詢及偵查中（D4卷第20至24頁，C 3卷第344至345頁，C4卷第426至427頁）、證人江玉華於 警詢及偵查中（B1卷第28至29、81至82頁，B2卷第38至40 頁，D2卷第11至12頁，D5卷第20至22頁，D7卷第5至7頁） 、證人江玉玲於警詢及偵查中（B3卷第93至94頁，D2卷第 11頁，D5卷第16至18頁，D7卷第5至7頁，C4卷第158至159 頁）、證人王警覺於警詢及偵查中（C3卷第5至6、123至 第128頁，C4卷第381至385頁）、證人耿鳳璋於警詢及偵 查中（C3卷第7至11、126至128頁，C4卷第381至385頁） 、證人邱瑞恩於偵查中（F2卷第77至78頁反面、79至80頁 反面）、證人朱仁松於偵查中（C4卷第93至95、408頁） 、證人巫陽明於警詢、偵查及審理中（F2卷第210至212頁 反面、214頁反面至215頁反面，本院卷第194、197至198 頁）、證人郭金珠於偵查中（C4卷第81至83、384至385頁 ）、證人張生於偵查中（C4卷第90至91、404至407頁）、 證人隋宋美壽於偵查中（C4卷第84至86頁）、證人劉福堂 於偵查中（F2卷第211頁反面至212頁反面、第214頁反面 至215頁反面）、證人金采澐於警詢中（D5卷第10至14頁 ）、證人蔣岳樺於偵查及審理中（C4卷第99至101、404至 406頁，F2卷第110至111頁反面、112至113、193至195、1 96頁反面至198頁反面，原審卷1第380頁，原審卷2第108 頁，本院卷第194、197至198頁）、證人徐維貞於警詢及 偵查中（D1卷第13至15頁，D4卷第12至18頁）、證人顏明 清於偵查中（C3卷第251頁至第257頁）、證人王渝生於偵 查中（C4卷第29至31、381至385頁）、證人潘忠良於偵查 中（C4卷第96至98、405至407、411頁）、證人樓海渼於 偵查及審理中（C4卷第102至104頁，F2卷第249至251頁反 面、253至256頁，原審卷2第107至109頁，本院卷第195、 197-198頁）、證人姚張蘭妹於偵查中（C4卷第87至89、4 04至405頁）、證人張瑜文於偵查中（C4卷第75至76、381 、383至384頁）、證人黃旭波於偵查中（C4卷第78至79頁 ）、證人李永東於偵查中（C4卷第105至107頁）、證人吳 永發於偵查中（C4卷第159至161頁）、證人呂玉美於偵查 中（C4卷第163至165頁）、證人張保民於偵查中（C3卷第 251至254頁）、證人黃芳寶（原名謝黃芳寶）於警詢及偵 查中（B1卷第24至26頁，B2卷第68至69、84至85頁，F2卷 第162頁反面至163頁、第166頁正反面）、證人張秀蘭於
警詢、偵查及審理中（B1卷第26至27頁，B2卷第92至93頁 ，F2卷第162至163、166頁正反面，原審卷2第108頁至第1 09頁，本院卷第194-195頁、197-198頁）、證人黃張靜妹 於警詢及偵查中（B1卷第62至63頁，B2卷第90至91頁）、 證人簡妙姩於警詢、偵查及審理中（B1卷第62至63頁，B2 卷第97至99頁，本院卷第195、197-198頁）、證人楊宜貞 於警詢中（B2卷第100至101頁）、證人陳秀榮於警詢及偵 查中（B1卷第62至63頁，B2卷第103至104頁）、證人蔡瑞 蒼於警詢及偵查中（B2卷第105頁至第106頁，F2卷第160 頁反面至163頁、166頁正反面）、證人李英梅於警詢及偵 查中（B1卷第72至73頁，B2卷第107至108頁，F2卷第159 頁反面至163頁、166頁正反面）、證人游文發（原名游譯 琮）於警詢及偵查中（B1卷第72至74頁，B2卷第110至112 頁，F2卷第160頁正反面、166至167頁）、證人韓林章於 警詢及偵查中（B1卷第72至74頁，B2卷第113至114頁，F2 卷第161頁反面至163頁、166頁正反面）、證人邱苡真於 警詢、偵查及審理中（B1卷第72至73頁，B2卷第118至119 頁，F2卷第164至165、166頁正反面，原審卷2第108頁至 第109頁，本院卷第195頁、197-198頁）、證人吳俊雄於 警詢及偵查中（B1卷第67至68頁，B2卷第122至123頁）、 證人葉黃美玉於警詢及偵查中（B1卷第67至68頁，B2卷第 124至125頁）、證人鄧春香於警詢中（B2卷第127至129頁 ）、證人楊永年於警詢及偵查中（B1卷第67至68頁，B2卷 第130至131頁）、證人胡玉樹於警詢及偵查中（E3卷第5 至6、16至17、54至57頁）、證人陳宗保於警詢及偵查中 （B1卷第30至31頁，B2卷第23至26頁，B3卷第96頁）、證 人黃瀧正於偵查中（B3卷第94至95頁）、證人陳耀鈞於警 詢、偵查及審理中（A1卷第17至22、105至109、125至127 頁，A2卷第17至19頁，A3卷第24頁反面至25頁、30頁反面 至32頁、167頁反面至176頁反面、194頁反面至199頁、A4 卷第29頁反面至31、75頁反面至84頁）、證人謝政坤於警 詢、偵查及審理中（A1卷第23至28、105至109、122頁反 面至127頁，A2卷第17至19頁，A3卷第24頁反面至25頁、3 0頁反面至32頁反面、194頁反面至199頁，A4卷第29頁反 面至31、75頁反面至84頁）、證人陳宏生於警詢、偵查及 審理中（A1卷第29至33、105頁反面至109、122頁反面至1 27頁，A2卷第17至19頁，A3卷第24頁反面至25頁、30頁反 面至32頁、167頁反面至176頁反面、194頁反面至199頁， A4卷第29頁反面至31、75頁反面至84頁）、證人邢詒振於 警詢、偵查及審理中（A1卷第35至39、105頁反面至109、
122頁反面至127頁，A2卷第17至19頁，A3卷第24至25頁、 30頁反面至32頁、167頁反面至176頁反面、194頁反面至1 99頁，A4卷第29頁反面至31、75頁反面至84頁）、證人李 蔡玉英（李采蓉之母）於警詢及偵查中（B1卷第27頁，B2 卷第28至30頁，C3卷第255至257頁）、證人李慧雯（李采 蓉之妹）於警詢及偵查中（B1卷第27至28頁，B2卷第33至 35頁）、證人陳素于於警詢中（C1卷第168至172頁）之陳 述。
⒉臺北市政府警察局中正第一分局97年9月2日北市警中正一 分刑字第09731273100號函暨檢附之訪查資料（C3卷第283 至294頁）、88invest網站及網頁資料（A1卷第60至62頁 ，D5卷第33至36頁）、88invest網友討論之招攬內容（C3 卷第160至170頁）、「changpm的部落格」投資網路宣傳 簡介（C3卷第144至145頁）、88invest.com投資計算表（ C4卷第16頁，D1卷第170頁，D4卷第38頁）、每日致富申 請書（A1卷第71頁，B1卷第15頁，B2卷第179頁，C3卷第4 3頁）、被告於95年5月4日、95年11月20日出具之保證書 （A1卷第52頁至第59頁，C1卷第11頁，C3卷第55、352頁 ，D1卷第154頁，E3卷第67頁）、88invest高報酬投資計 畫（本金＋紅利）獲利表（C3卷第45、54、353頁，C4卷第 15頁，D1卷第155、169頁，D4卷第35至36頁，C1卷第12頁 ，E3卷第68頁）、國際貨幣投資計畫及介紹獎金說明網站 資訊（B1卷第11至13頁，B2卷第177至178頁，D4卷第34頁 ）、「風險遞減投資計畫」網路簡介（C3卷第151至159頁 ）、88invest每日致富專案簡報（含獲利表、組織獎金20 %、同階獎金）（A1卷第63至70頁，C4卷第18頁，D1卷第1 72頁）、88invest中心領袖富足人生培訓營上課人員配合 事項表（A1卷第72頁）、每月獲利說明、證人李采蓉親寫 之獲利說明（B1卷第8至10頁，B2卷第80至83、175至176 頁）、直接推薦獎金說明（B1卷第14頁，B2卷第178頁反 面）、推薦獎金及同階獎金說明表（C4卷第17頁，D1卷第 171頁）、獲利回饋、推薦及同階組織獎金說明（C3卷第4 4頁）、88invest.com匯款帳戶資料（C3卷第354至355頁 ，D1卷第107至108頁）、許斌（Patrick Koh）名片（D3 卷第5、13頁，F2卷第115頁反面，原審卷2第167頁）、蔣 岳樺之88invest每日致富申請書（D3卷第4、12頁反面，F 2卷第115頁）、被告於95年4月26日出具之收據（C2卷第2 0至30、72至82頁，C4卷第457至467頁）、「88投資公司 」之相關人員名單（F2卷第51頁），以及如附表2「卷據 出處」欄所示之證據在卷可稽。
綜上，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採 信，故被告以事實欄所示之高報酬投資方案向不特定投資人 收取投資款項，而取得附表2「投資金額」欄所示之款項總 計4,039萬2,420元，並陸續給付附表2「取回本利情形」欄 所示之本金或紅利合計872萬3,912元予投資人，扣除後金額 為附表2「『投資金額』扣除『投資人取回本利金額』」欄所示 之3,166萬8,508元（計算式：40,392,420－8,723,912＝31,66 8,508），堪以認定。
㈡被告雖另辯稱：伊並非「美商88投資集團」在臺灣之負責人 云云。惟查：
⒈證人陳素卿於警詢及偵查中證稱：「88投資公司」負責人 是被告，在臺灣被告是老闆，天成大樓辦公室是被告承租 的，88invest網站是被告引進臺灣的，被告把投資案帶來 臺灣做，88invest網站的內容應該都是被告設立的，提供 給投資人的「每日致富申請書」是被告提供的，投資表是 被告準備的，伊收到投資款後是跟被告結帳，點數是跟被 告兌換，被告會把現金給投資人，被告叫伊來「88投資公 司」幫忙，被告除了找伊還有找其他人，伊幫其他人服務 就可以獲得服務點數，可以再以服務點數1點30元的價格 賣給被告，伊等有事都要問被告；被告在臺灣是老闆，投 資款是交給被告，被告會拿錢給伊，讓伊轉交給會員等語 （C3卷第17至19、29頁，C4卷第428至429、481頁，D3卷 第21至23頁，F2卷第250、253頁）。 ⒉證人李采蓉於警詢及偵查中證稱：「88投資公司」是被告 成立的，天成大樓辦公室是被告設的，被告一開始告訴別 人他也是個會員，但後來「88投資公司」上報後，被告又 說他是「88投資公司」負責人，被告最先介紹這種投資方 案，由被告本身開始吸收下線會員，電腦資料是被告建立 的，投資獲利計算表都是被告從電腦中印出來的，收到投 資款是交給被告，帳是跟被告結，投資報酬紅利是直接向 被告兌換領取，或是會員自行申請網路貨幣交易平台「e- gold」供被告匯款，全部的投資跟獎金都是被告在電腦上 用程式計算，「88投資公司」遭媒體揭露有非法吸金後， 被告當時出國不在，有派代表「陳佳才」回答會員的問題 等語（B1卷第81頁，C2卷第95頁，C3卷第297頁，C4卷第4 24至425頁，D4卷第28至31頁，F2卷第272頁反面）。 ⒊證人吳萬成於警詢及偵查中亦證稱：「88投資公司」負責 人是被告，投資資料及報表都是被告準備的，被告跟伊等 說，因為被告要負責全國的會員及分處，應付不來，故找 伊等幫忙其他會員，被告跟伊等說，幫忙其他會員把資料
鍵入電腦的人，可以獲得服務點數等語（C3卷第13至14、 24至25、341頁，C4卷第480頁）。 ⒋證人林千智於偵查中亦證稱：天成大樓辦公室的頭頭是被 告，被告有解說，也會解決電腦的問題，也會算點數，投 資資料及報表都是被告拿出來的等語（C4卷第410、481頁 ）。
⒌酌以證人陳素卿、李采蓉、吳萬成、林千智與被告素無恩 怨仇隙，衡情應無刻意杜撰虛偽情節以構陷被告之動機與 必要，且互核證人陳素卿、李采蓉、吳萬成、林千智上揭 證述內容相符一致，並無齟齬，是證人陳素卿、李采蓉、 吳萬成、林千智上揭證述內容應屬可信。由證人陳素卿、 李采蓉、吳萬成、林千智上揭證述內容，可見被告曾自陳 是「88投資公司」之負責人，且被告將本案投資方案引進 臺灣，承租天成大樓辦公室作為「88投資公司」之營運據 點，提供「每日致富申請書」給投資人使用，並準備投資 獲利計算表供投資人招攬下線，投資人投資之款項均交給 被告，由被告計算點數，發放紅利給投資人，而當投資人 有問題時，也是由被告負責回應，被告並會招募會員服務 其他會員，由被告上述種種作為以觀，可證被告確實為「 美商88投資集團」在臺灣之負責人無訛。
⒍此外，被告曾於96年1月15日警詢中自承：伊是「美商88投 資集團」臺灣地區的總上游，因為伊對臺灣市場比較熟， 所以伊負責將這個投資事業從東南亞引進臺灣等語（A1卷 第15頁）。被告又曾於95年5月4日、95年11月20日出具保 證書予投資人，保證收回投資人之點數，由此益徵被告並 非單純之職員，而是「美商88投資集團」在臺灣之負責人 ，方會由被告擔任臺灣地區之總上游，負責將本案投資方 案引進臺灣，並由被告出具保證書予投資人，是被告為「 美商88投資集團」在臺灣之負責人，甚為明確。被告雖否 認其為「美商88投資集團」在臺灣之負責人，辯稱：在臺 灣的負責人是林燕萍云云，惟其所辯核與前揭事證不符， 且本院業依被告之聲請傳喚證人林燕萍，證人林燕萍並未 到庭，是被告此部分所辯尚難採信。
㈢按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不 特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相 當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行 法第29條第1項、第29條之1有明文規定，違反前揭規定者， 應依同法第125條第1項處罰。又銀行法第125條之立法目的 ，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國
民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以 法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴 懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之 規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規 避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存 款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相 當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是 否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上 重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若 參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不 特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回 本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般 銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人 提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款 項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上 開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係 指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為 人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續 反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判 決意旨參照）。查本件被告所招募之高報酬投資方案，以9 個月為1期，1期之報酬率高達百分之74.7以上（詳如附表1 所載），致有如附表2所示之人參與投資，上開投資報酬率 遠高於銀行利率，自屬與本金顯不相當之報酬，從而，被告 以收受投資為名義，向不特定多數人收受投資款項，而約定 並給付與本金顯不相當之紅利，屬銀行法所稱之收受存款行 為無訛，故其有違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受 存款業務之規定甚明。
㈣再就「美商88投資集團」或「88投資公司」是否為已完成登 記之法人而論：
⒈在美國有無登記部分：
被告於警詢及偵查中供稱：「美商88投資集團」是在美國 加州，在美國有登記，地址伊已經忘了，伊不知道「88投 資公司」總部位於何處，但聽上面的領導講，「88投資公 司」是美商等語（A1卷第15、107頁，F2卷第48頁反面） 。考量被告雖供稱「美商88投資集團」在美國加州有登記 ，然被告卻不知道「美商88投資集團」之地址，亦不清楚 「88投資公司」之總部位於何處，甚至連「88投資公司」 是美商乙事，都是「聽上面領導講的」，可見其供稱「美 商88投資集團」在美國有登記乙節，難認屬實，此外，卷
內復查無其他證據可佐證「美商88投資集團」或「88投資 公司」在美國已完成公司法人之登記，故尚難認「美商88 投資集團」或「88投資公司」為在美國已完成登記之法人 。
⒉在臺灣有無登記部分：
被告於警詢及偵查中均供稱：「88投資公司」在臺灣沒有 設公司行號，沒有登記等語（A1卷第15、107頁），堪認 「88投資公司」在我國並未登記。而被告有以「88投資公 司」名義向投資人招攬投資之事實，業經認定如前，則被 告有如事實欄所載未經設立登記，即以公司名義經營業務 之犯行，亦堪認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告非法經營收受存款業務及未經設 立登記而以公司名義經營業務之犯行均堪以認定。三、新舊法比較：
㈠銀行法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。本件被告行為 後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同 法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以 上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下 罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修 正後規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因 犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下 罰金」，觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修 正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與 原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接 取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪 所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰 之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之 惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯 罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達
法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法 係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區 別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來 司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確 。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐 有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為 計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素， 而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之 報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併 此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得 之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4 日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯 罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述 變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重 處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變 更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（ 最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。故本案 應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第 125條第1項規定，而因被告違法吸金犯罪獲取之財物或財產 上利益，未達1億元，應依同條第1項前段論處。銀行法第12 5條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本 次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算 之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者， 依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳 務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營 業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無 關，附此敘明。
㈡刑法部分：
按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之 即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者， 例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一 罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為 之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結 果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法 ，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即 適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用
之問題（最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照） 。查被告為如附表2編號1至2-2、3至4、28-1、30-1、31、3 9-1、53-1所示犯行後，刑法部分條文業於94年2月2日修正 公布，並於95年7月1日施行，惟此部分犯行，是被告於95年 初某日起至96年1月間，以集合犯之一行為犯非法經營收受 存款業務罪及未經設立登記而以公司名義經營業務罪之部分 行為，雖此部分犯行是於95年7月1日刑法修正施行前所為， 然被告本案犯行既均屬集合犯（理由詳如後述），且有其中 一部分行為在新法施行後，揆諸上揭說明，應整體逕行適用 新法，而無新舊法比較問題，亦此敘明。
四、論罪與刑之減輕：
㈠核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定， 應論以修正後即現行銀行法第125條第1項前段之非法經營收 受存款業務罪，及違反公司法第19條第1項規定，應論以同 法第19條第2項前段之未經設立登記而以公司名義經營業務 罪。
㈡上開違反銀行法部分，起訴書雖認被告係犯銀行法第125條第 3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪 ，然查「美商88投資集團」、「88投資公司」在美國及我國 均未辦理公司登記，而非法人，業經本院認定如前，故尚難 認本案係以法人身分非法經營收受存款業務，被告所為應係 犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。起 訴書認被告犯法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，應 有未洽，惟因基本社會事實相同，爰變更起訴法條。 ㈢復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第 172號判決意旨參照）。被告反覆所為前揭銀行法第125 條 第1項前段之非法經營收受存款業務行為、公司法第19條第2 項前段之未經設立登記而以公司名義經營業務行為，在本質 上均具有反覆、延續實行之特徵，被告在密切接近之時、地 持續實行之數次吸收資金行為及以公司名義經營業務行為， 各為集合犯，應包括各以一罪論。
㈣被告與真實姓名年籍不詳之「GARY GOY TIAN SENG」、「許 斌」、「TAN KAY CHAI」等人就上開非法經營收受存款業務
及未經設立登記而以公司名義經營業務之犯行，彼此有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之 情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑， 應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部 或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行 為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實 現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全 重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上 字第2502號判決意旨參照）。經查，本件被告基於單一決意 ，以未經設立登記公司之名義，非法經營收受存款業務，且 其非法經營收受存款業務之行為與未經設立登記而以公司名 義經營業務之行為，有局部重合之情形，堪認被告係以一行 為同時觸犯非法經營收受存款業務罪及未經設立登記而以公 司名義經營業務罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從較重之非法經營收受存款業務罪處斷。
㈥如附表2編號14-1、28-3、51至58號所示被告向郭金珠、樓海 湄、吳錦雲、胡玉樹、陳宗保、黃瀧正、陳耀鈞、謝政坤、 陳宏生、邢詒振吸收資金之犯行，雖未據檢察官起訴，惟因 此等部分與檢察官已起訴部分有集合犯之實質上一罪關係， 為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告違反公司法第 19條第1項、第2項前段之未經設立登記而以公司名義經營業 務之犯行，雖亦未據檢察官起訴，但因此部分與檢察官已起 訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 本院亦應併予審理。
㈦刑法第59條減輕其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 資為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照）。 又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客 觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛， 尚堪憫恕之情形而言。而違反銀行法第29條之1、第29條第1 項規定而論以同法第125條第1項前段之罪，法定刑為3年以 上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下 罰金，刑度甚重，然違反銀行法非法經營收受存款業務之人
，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，收受存款之規模有 重大、輕微之別，造成社會危害之程度自各有異，法律科處 此類犯罪，所設最低刑度卻同為3年以上有期徒刑。於此情 形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。經查，被告上揭非法經營收受存款犯行，固 非可取，應予非難，然考量其犯後猶知坦認犯行，並與部分 被害人達成和解，賠償被害人損失（被告與被害人達成和解 並實際賠償之情形，詳如附表3所示），故若對被告科以法 定最輕本刑有期徒刑3年，實屬過重，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，故認其犯罪之情狀尚可憫恕，爰依刑法第59條 規定酌減其刑。
五、撤銷改判之理由、科刑：
㈠原審認本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟：①被 害人簡妙姩於警詢及偵查中固證稱：伊另有於96年2月16日 將投資款3萬4,000元匯至陳宗保之配偶李來春之陽信銀行帳 戶，這部分陳宗保後來有還伊等語（B2卷第97至98頁，B1卷 第62至63頁），但上開帳戶並非被告指定投資人應匯入之帳