臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更一字第19號
上 訴 人
即 被 告 梁政明
指定辯護人 陳義斌律師
(義辯)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
5年度重訴字第32號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第19377號、第23221號
），提起上訴經本院判決後，最高法院發回本院審理，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁政明明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，以手機門號0000000000號作為 對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而 於105年5月23日下午5時4分許，在桃園市○○區○○路0段0號附 近販賣重量不詳第一級毒品海洛因予陳世宏（即起訴書附表 一編號11），並實際收取新臺幣（下同）3千元，而販賣第 一級毒品。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審判範圍
本件經本院前審109年度上訴字第76號判決後，經檢察官及 被告上訴最高法院，最高法院撤銷前審關於原判決附表一編 號11之無罪判決，其餘上訴駁回，故本院審理範圍僅有起訴 書附表一編號11（即原判決附表一編號11）之犯罪事實，先 予敘明。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告梁政明及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認 該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述 證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證 據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊這次沒有和陳世宏交 易，當時雖然有見面，陳世宏有請伊幫忙買3千元之海洛因 ，但後來沒有交易。伊在警詢、偵訊雖然承認，是因為提藥 的關係，是胡亂承認，實際上並沒有販賣云云。然查：一、證人陳世宏於偵訊時證稱：伊有於105年5月23日下午5時4分 許，在伊住處後面，向梁政明購買海洛因3千元，是梁政明 本人來送毒品，施用後也可解癮等語（見偵字第23221 號卷 第96頁），復於原審審理時亦具結證述：伊有於105年5月23 日下午5時4分許，在伊住處後面，向梁政明購買海洛因3千 元，伊在警詢時說有拿錢給梁政明就是有，且有拿錢就是有 拿到毒品，伊都是跟被告買，沒有跟別人買過等語（見原審 重訴字卷二第188頁背面），且核與被告於警詢中員警問： 陳世宏稱於105年5月23日下午5時4分許，在○○區○○路○段0號 後面，當場交付3千元向你購得海洛因1小包，有無此情？答 以：有。（見偵字第23221 號卷第10頁）；於偵查中檢察官 問：是否在附表編號11時、地以該數量金額販賣海洛因給陳 世宏？被告則供稱：是。且稱就編號11之販毒譯文在警局有 看過等語。（見偵字第23221 號卷第123頁）相符，並有通 訊監察譯文在卷可佐（見偵字第23221 號卷第61頁，足認證 人陳世宏警、偵及原審審理中歷次證稱其有與被告為第一級 毒品海洛因交易等語，洵屬有據。
二、至被告雖以前詞置辯。惟查，被告於警詢、偵查中已坦認本 件犯行，然其後則否認犯行，先於原審調查程序時改稱：我 承認有附表一編號11之犯行，我確實是要賣，但證人陳世宏 是一起吸毒的朋友，證人陳世宏每次提藥的時候就會叫我救 他，我就撥一點給他，事後證人陳世宏會給我1,000 元，可 是證人陳世宏施用的量都超過1,000 元云云（見原審重訴字
卷一第33頁背面至第34頁），後於原審準備程序中又改稱： 附表一編號11那次，我根本沒有拿毒品給證人陳世宏云云（ 見原審重訴字卷一第112 至115 頁），嗣於原審審理時再改 稱：證人陳世宏都是拿1,000 元叫我拿1 包海洛因給他，他 來所用掉的海洛因已經超過1,000 元，我沒有營利云云（見 原審重訴字卷二第190 頁），顯見被告供述內容前後不一， 是否可信，已然有疑。而於通聯譯文中載明：被告問陳世宏 ：你在哪裡？陳世宏答以：你家後面。被告即稱：我過去ㄚ 。等情，則以陳世宏平日與被告見面，即是為取得海洛因， 若被告並無毒品，在譯文內並無其他對話，被告卻空手前往 ，顯與常理不合，足徵被告所辯當日並未交易毒品為虛。三、查販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴，參諸被告於本院審理中供稱：海洛因我有稍微摻一點 葡萄糖，賺一點施用的量等語（見本院卷第330頁），足認 被告本次販賣第一級毒品海洛因與證人陳世宏之犯行，主觀 上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。四、綜上，被告前開所辯顯屬臨訟推諉卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪
一、核被告本次犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品而持有毒品之犯行 ，應為販賣既遂罪之犯行所吸收，不另論罪。
二、刑罰加重減輕部分
㈠被告於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以96年度 訴字第1272號判決各判處有期徒刑8 月、8 月、6 月、6 月 ，各減為有期徒刑4 月、4 月、3 月、3 月，應執行有期徒 刑1 年確定（編號①）；另於96年間因施用第一、二級毒品 案件，經原審以97年度審訴緝字第41號判決各判處有期徒刑 9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號②）；再於96 年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97 年度訴字第343 號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，各減為
有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（編號③） ；繼於97年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度 審訴字第754 號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有 期徒刑1 年確定（編號④）；續於93年間因施用第二級毒品 案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第3990號判決判處 有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定（編號⑤）；更於97 年間因竊盜案件，經原審以97年度審易字第1453號判決判處 有期徒刑8 月確定（編號⑥）；又於97年間因施用第一、二 級毒品案件，經原審以97年度審訴字第2301號判決各判處有 期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號⑦）； 另於96年間因竊盜案件，經原審以98年度易字第478 號判決 判處有期徒刑10月，提起上訴後，嗣經本院以98年度上易字 第1734號判決駁回上訴確定（編號⑧）；再於95年間因竊盜 案件，經原審以98年度易字第65號判決判處有期徒刑8 月， 減為有期徒刑4月確定（編號⑨）；繼於95年間因偽造文書案 件，經原審法院以98年度審簡字第19號判決各判處有期徒刑 6 月、4 月，各減為有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑 5 月確定（編號⑩）；上開編號①至⑩所示各罪，嗣經本院以9 9年度聲字第1906號裁定定應執行有期徒刑6 年5 月確定， 於104 年1 月4 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪為累犯，審酌前案之犯罪類型及 罪質雖與本案不同，但曾犯施用毒品相關犯罪，且再犯罪質 更重之販賣毒品罪，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應 力薄弱，參之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，除死刑 、無期徒刑部分依刑法第65條第1項不得加重外，爰依法加 重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」查，被告於警詢及偵查中皆 供稱本案海洛因是自陳德財處取得，而陳德財亦因被告之供 述而遭查獲，並經警移送至臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 後提起公訴，嗣經原審以106 年重訴字第24號判處應執行有 期徒刑12年，並經本院以108 年度上訴字第633 號判決駁回 上訴等情，有臺灣桃園地方檢察署檢察官106 年度蒞字第20 443 號補充理由書與原審106年重訴字第24號判決、本院108 年度上訴字第633號判決書各1 份在卷可稽（見原審重訴字 卷一第131 頁，卷三第198 至210 頁），爰就被告本案犯行 依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。被告 同時有上開加重減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定
，依法先加後減之。
肆、駁回上訴之理由
原審調查審理後，因認被告涉犯販賣第一級毒品犯行之事證 明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之 1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告無視杜絕毒品禁 令，販賣第一級毒品牟利，助長毒品成癮風險，對國民健康 及社會秩序危害甚大，惟依被告所為販毒數量及取得價金本 次為3千元，當非大盤毒梟，惡性難謂重大，兼衡被告於警 詢時自陳為高職畢業之教育程度、家庭生活經濟狀況小康（ 見偵字第23221 號卷第2 頁）等一切情狀，於最輕本刑為無 期徒刑之下，經刑之加重減輕事由後，量處15年4月，並就 沒收部分以：未扣案不詳廠牌之手機壹支（含門號○○○○○○○○ ○○號SIM 卡壹張），為供被告用以與證人陳世宏聯繫交易海 洛因所用之物乙情，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告未扣案販 賣毒品所得現金3千元，核屬被告之犯罪所得，且已取得事 實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。被告上 訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相 同證據，再事爭執，且被告於本院審理時仍矢口否認犯行， 有關科刑情狀事由亦無任何改變，是被告上訴並無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日