臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲字第4056號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 徐育臨
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署110年度執聲字第1819號），本
院裁定如下：
主 文
徐育臨所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人徐育臨因傷害等數罪，先後經判決確 定如附表所示，應依刑法第53條、第50條第1項但書、第2項 、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法 第477條第1項之規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上 裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不 得逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分 別定有明文。又按刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而有該 條第1項但書各款所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得 併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併 而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果。惟依該條 第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之」之規定，係賦予受刑人選擇仍按刑 法第51條規定以定執行刑之權利。是於裁判確定前犯數罪， 而有刑法第50條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，亦即受刑人於 裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請 求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。另 按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案 件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；於分 屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁 定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍
應有不利益變更禁止原則之考量，亦即另定之執行刑，其裁 量所定之刑期不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑 之總和，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違 （最高法院103年度第14次刑事庭決議、最高法院93年度台 非字第192號判決意旨參照）。再按數罪併罰之案件，其各 罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之 宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決 之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換發指揮書，併合執 行，其前已執行之有期徒刑部分僅係應予扣除之問題（最高 法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨 參照）。
三、經查：
（一）本院參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，業 以遠距視訊方式，予受刑人就本件定應執行之刑有以言詞 方式陳述意見之機會（見本院卷第191至195頁所附訊問筆 錄），合先敘明。
（二）受刑人因犯附表編號1所示之恐嚇公眾罪、編號2所示之毀 損公務員職務上掌管之物品罪，先後經臺灣新北地方法院 各判處如附表編號1、2所示之刑確定；又犯附表編號3、4 所示之毀損他人物品罪，先後經臺灣桃園地方法院、臺灣 高雄地方法院各判處如附表編號3、4所示之刑確定；另犯 附表編號5所示之傷害罪，經臺灣新北地方法院判處如附 表編號5所示之刑確定；再犯附表編號6、7所示之傷害罪 ，先後經本院各判處如附表編號6、7所示之刑，並各經最 高法院判決駁回其上訴確定在案，且各該罪均係在附表編 號1 所示之罪於民國107年12月4日判決確定前所犯，並以 本院為最後事實審法院等情，有前揭各件刑事判決及本院 被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號1至5所示均係得易 科罰金之罪，與附表編號6、7所示均不得易科罰金之罪， 依刑法第50條第1 項但書規定，本不得併合處罰，惟業經 受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人於110 年10月1日出具之「定刑聲請切結書」在卷（見本院卷第1 3頁）可稽，合於刑法第50條第2項之規定，是檢察官依受 刑人之請求而聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正 當。爰審酌受刑人所犯前揭各罪之犯罪類型、動機、犯罪 時間間隔、行為態樣、罪質、侵害法益之專屬性或同一性 、行為次數等一切情狀，並參酌受刑人於前揭訊問時，就 本件定應執行刑所表示之意見（見本院卷第191至195頁） ，經整體評價受刑人應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與 刑罰經濟之原則，在不逾越內部界限（即附表編號1至6所
示之罪曾定應執行刑為有期徒刑3年2月，加計附表編號7 所示之罪所處有期徒刑2年5月，合計5年7月）及外部界限 之範圍內，合併定其應執行刑如主文所示。另按數罪併罰 中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他 罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之 刑自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋 字第144 號、第679號解釋意旨參照）。本件受刑人所犯 如附表編號1至5與編號6、7所示之罪，雖係分屬得易科罰 金與不得易科罰金之罪，惟經合併處罰結果，本院於定其 應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載；又本件 受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，在形式上縱有部分 經執行完畢，然附表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依 前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍 應就附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於前揭業 經執行之刑部分，僅係檢察官就所定應執行刑執行時，應 如何折抵之指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，均 併敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1 項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文 。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 邱紹銓
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日