臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第110號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 潘為義
選任辯護人 莊劍郎律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳建竣
指定辯護人 陳鴻琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度原訴字第19號、109年度原訴字第30號、109年
度訴字第530號、109年度訴字第843號，中華民國109年9月29日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第326
9號、第3150號、108年度偵字第31209號、第31210號、第31211
號；追加起訴案號：109年度偵字第11636號、第9078號、第9077
號、第8429號、第7090號、109年度蒞追字第4號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建宏沒收部分撤銷。
附表一編號1至8陳建宏沒收部分，分別如附表一編號1至8「本院諭知沒收」欄所示。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳建宏、潘為義、陳建竣、吳柏賢（原審另行審結）、李慶 哲（業經原審判決確定），均明知愷他命係毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利， 共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由陳建 宏擔任掌機，負責更換公線、發放愷他命，並收取販毒所得 之價金，分別由陳建竣、潘為義、吳柏賢、李慶哲持用門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為販 賣毒品之聯絡工具，陳建竣於附表一編號1、2、8；潘為義
於附表一編號4；潘為義與吳柏賢於附表一編號7；吳柏賢於 附表一編號3；李慶哲於附表一編號5、6所示之時間，與附 表一編號1至8所示購毒者林佳慶等人聯繫交易愷他命事宜後 ，前往約定地點，分別交付愷他命予林佳慶等人，並收取各 編號所示價金以營利（詳細交易時間、地點、愷他命數量及 價金，詳如附表一編號1至8所示）。嗣經警對上開門號實施 通訊監察，於108年11月6日17時許，在桃園市○○區○○路000 巷000號3樓潘為義住處執行搜索，扣得附表二編號1所示之 物，並逮捕潘為義；於108年11月6日16時許，拘提陳建宏到 案，經其同意搜索桃園市○○區○○街00號3樓陳建宏住處，扣 得附表二編號2至4所示之物，始循線查悉上情。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳建宏、潘為義、 陳建竣及其等辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不 爭執證據能力（本院卷第163至183頁），復於審判期日就本 院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認均具備證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證
據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、如附表一邊號1至8所示販賣第三級毒品愷他命等事實，業據 被告陳建宏、潘為義、陳建竣於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（108年度偵字第31209號卷〈下稱偵字第312 09號卷〉第229頁反面、第323至327頁、108年度偵字31210號 卷〈下稱偵字第31210號卷〉第11至29頁、第179至183頁、第2 07至212頁、第227至229頁、108年度偵聲字第604號卷〈下稱 偵聲字第604號卷〉第51至54、61至68頁、原審108年度聲羈 字第710號卷〈下稱聲羈字第710號卷〉第64頁、第87至89頁、 原審109年度原訴字第19號卷〈下稱原訴字第19號卷〉卷一第4 57頁、本院卷第258頁），並有同案被告吳柏賢、李慶哲於 警詢、偵查及原審中之供述、證人林佳慶、劉修鴻、李宣範 於警詢中、證人蔡子右、王偉洲、吳文志、趙婷於警詢及偵 查中之證述附卷可憑（109年度偵字第11636號卷〈下稱偵字 第11636號卷〉卷二第79至85頁、第103至110頁、第123至126 頁、第145至148頁、第165至177頁、108年度他字第9834號 卷〈下稱他字第9834號卷〉第11至22頁、第81至83頁、第91至 94頁、108年度偵字第31211卷〈下稱偵字第31211號卷〉卷二 第111至118頁、第181至182頁、第185至189頁、第191至192 頁、第207至211頁、第263至270頁、第311至313頁、109年 度偵字第9077號卷〈下稱偵字第9077號卷〉第289至290頁、第 341至347頁、原訴字第19號卷第137至148頁、第321至331頁 、訴字第530號卷第61至67頁、第167至176頁、第237至247 頁），並有臺灣桃園地方法院108年度聲監字第397號、第57 6號、108年聲監續字第1065號通訊監察書暨電話附表（偵字 第11636號卷二第251至254頁、108年度偵字第3269號卷〈下 稱偵字第3269號卷〉卷二第257至262頁）、被告陳建竣與林 佳慶間之通訊監察譯文及108年4月8日之錄影擷取畫面各1份 （109年度偵字第9078號卷〈下稱偵字第9078號卷〉第61頁、 第63至67頁）、被告陳建竣與劉修鴻間之通訊監察譯文及10 8年4月8日之錄影擷取畫面1份（偵字第11636號卷二第113頁 、第115至116頁）、同案被告吳柏賢與蔡子右間之通訊監察 譯文及108年4月23日之錄影擷取畫面各1份（他字第9834號 卷第27頁、第29至35頁）、被告潘為義與劉修鴻間之通訊監 察譯文及108年5月30日之錄影擷取畫面各1份（偵字第31210 號卷第123至128頁）、同案被告李慶哲分別與王偉州、吳文 志間之通訊監察譯文及108年6月2日之錄影擷取畫面各1份（ 偵字第9078號卷第71頁、第73至79頁）、同案被告李慶哲與
李宣範間之通訊監察譯文及108年6月2日之錄影擷取畫面各1 份（偵字第9078號卷第81頁、第83至89頁）、被告潘為義、 吳柏賢分別與蔡子右間之通訊監察譯文及108年6月3日之錄 影擷取畫面各1份（偵字第31211號卷二153頁、第155至160 頁）、被告陳建宏與趙婷間之通訊監察譯文及108年7月14日 之錄影擷取畫面各1份（偵字第31211號卷二第215頁、第217 至220頁）附卷可參，復有附表二編號1至4所示物品扣案可 佐，被告陳建宏、潘為義、陳建竣上開任意性自白核與事實 相符，均堪信為真實。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買 賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額 作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之 追訴。經查，被告陳建宏、潘為義、陳建竣與附表一所示購 毒者林佳慶等人非屬至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭 查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣第三級 毒品之可能，且被告陳建宏於原審自承販賣愷他命每次交易 可以獲淨利新臺幣200至400元（原訴字第19號卷一第41頁） ，被告潘為義、陳建竣亦分別於原審自承販賣愷他命每次交 易可獲取如附表一編號4、7、編號1、2、8「犯罪事實」欄 所示之報酬（原訴字第19號卷一第41頁、原訴530號卷一第4 9頁），被告陳建宏、潘為義、陳建竣確有從中獲利之營利 意圖灼然甚明。綜上，本案事證明確，被告陳建宏、潘為義 、陳建竣犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 （包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加 重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形 ）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分 別適用各該有利於行為人之法律。經查，被告陳建宏、潘為 義、陳建竣行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條
第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行， 茲比較如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定就 併科罰金部分已提高為新臺幣1千萬元，經比較新舊法規定 ，自以修正前規定較有利於被告3人。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為 「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新 舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較 有利於被告3人。
3.據上，綜合比較之結果，以被告3人行為時之修正前毒品危 害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危 害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。 ㈡核被告陳建宏如附表一編號1至8所示犯行，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共8罪） ；被告陳建竣如附表一編號1、2、8所示犯行，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3 罪）；被告潘為義如附表一編號4、7所示之犯行，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共 2罪）。本案並無證據證明被告陳建宏、潘為義、陳建竣販 賣行為時所持有之愷他命純質淨重逾20公克之情形，則其各 次販賣行為時之持有行為，尚無成立犯罪之餘地，自與販賣 第三級毒品之犯罪間無高、低度行為之吸收關係。 ㈢按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責。又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯， 其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成 犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」 者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運 送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為 的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽 電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認 知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯 罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為 居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色而混淆飾卸（最高
法院105年度台上字第2792號判決意旨參照）。被告陳建宏 如附表一編號1至8所示之犯行、被告陳建竣如附表一編號1 、2、8所示之犯行、被告潘為義如附表一編號4、7所示之犯 行，分別與各編號之其餘共犯彼此間，有犯意聯絡與行為分 擔，應論以共同正犯。
㈣被告陳建宏所犯8次販賣第三級毒品罪、被告陳建竣所犯3次 販賣第三級毒品罪、被告潘為義所犯2次販賣第三級毒品罪 ，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告陳建竣前因加重強盜案件，經本院以102年度上訴字3286 號判決判處有期徒刑4年確定，於106年11月29日假釋付保護 管束期滿執行完畢未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固 為累犯，惟審酌被告陳建竣所犯之前案，罪質與本案迥異， 二者不法關聯性甚微，復衡酌被告陳建竣之犯罪情節，倘若 一概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本 案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，依 司法院釋字第775號解釋意旨，認無庸適用刑法第47條第1項 累犯規定加重其刑。
㈥被告陳建宏、潘為義、陳建竣分別就所犯販賣第三級毒品犯 行，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，分別減輕其刑。
㈦被告潘為義固於警詢中供出被告陳建宏為共犯，惟警方係實 施通訊監察後，於108年11月6日16時40分拘提被告陳建宏到 案，早於被告潘為義於108年11月6日17時50為警逮捕之時間 （偵字第31209號卷第12頁、偵字第31210號卷第12頁），顯 示偵查機關並非因被告潘為義於警詢中供述，始查獲被告陳 建宏涉犯本案犯行，自無就被告潘為義依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減免其刑之餘地，附此敘明。 ㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情 狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣 告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此 項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在 客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂 適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院10
5年度台上字第952號判決意旨參照）。經查，毒品之危害， 除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減， 復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、 社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相 關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復 在各大媒體廣泛宣導反毒，被告陳建宏、潘為義、陳建竣對 此自不能諉為不知，然由被告陳建宏實際掌握販毒公機，供 給販賣之愷他命並實際收受販毒所得，次數達8次；被告陳 建竣3次參與販賣愷他命犯行；被告潘為義參與2次販賣愷他 命犯行，購毒者亦有數人，其等藉由分工合作遂行販賣第三 級毒品犯行，此與單人完成單次毒品交易之情狀已有不同， 嚴重危害國人之身心健康及社會治安，惡性非輕，復查無其 等有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人 同情之處，且被告陳建宏、潘為義、陳建竣所犯均已適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無即 使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，因認均無再依 刑法第59條規定減輕其刑之必要。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳予審理後，認被告陳建宏、潘為義、陳建竣均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並 均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 審酌被告陳建宏、潘為義、陳建竣之素行資料、犯罪之動機 、目的、手段，其等販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安 造成危害，暨各次販賣毒品之數量、價格、所得之不法利益 、犯後均坦承犯行之態度、各別販賣所得之報酬，兼衡被告 陳建宏、潘為義、陳建竣之智識程度、家庭生活及經濟狀況 等一切情狀，分別就被告陳建宏、潘為義、陳建竣量處如附 表一編號1至8「原審宣告刑及沒收」欄所示之主刑，並綜合 斟酌被告陳建宏、潘為義、陳建竣犯罪行為之不法與罪責程 度，及對其等施以矯正之必要性，各定應執行有期徒刑5年 、3年10月、4年。且就被告潘為義、陳建竣沒收部分說明： ㈠被告潘為義分別獲取如附表一編號4、7「犯罪事實」欄所 示之報酬，被告陳建竣分別獲取如附表一編號1、2、8「犯 罪事實」欄所示之報酬，為其等犯罪所得，均未扣案，分別 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於各被告所犯項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。㈡附表二編號1所示之物，係供被告潘為義犯附表一 編號4、7販賣第三級毒品所用之聯絡工具，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢附表三編號6至8所示之物 ，依卷存資料並無積極證據可供證明與被告潘為義、陳建竣
販賣第三級毒品犯行有關聯性，不予宣告沒收。經核原判決 認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。二、被告陳建宏上訴意旨略以：被告陳建宏所販賣對象均為吸毒 人口，有其他管道獲取毒品，並非被告陳建宏強行推銷，被 告陳建宏所為對社會實質危害不高，被告陳建宏僅有高職學 歷，求職路上不順遂，經濟不佳，因家中發生變故需要籌錢 ，才走上歧途，被告陳建宏並非惡性重大之人，請依刑法第 59條規定酌減其刑。被告潘為義上訴意旨略以：被告潘為義 行為時甫滿22歲，僅有國中肄業，從事粗工，經濟甚為困窘 ，在朋友邀約下誤入歧途，共同參與販毒，被告潘為義深感 後悔，且自始坦承犯行，被告潘為義各次販賣毒品獲利低微 ，且對社會危害程度難謂甚具，請求予以從輕量刑，並依刑 法第59條規定酌減其刑。被告陳建竣上訴意旨略以：被告陳 建竣深感悔過，且家中因祖父中風而經濟不好，一時迷惘在 朋友慫恿下，犯下販賣毒品犯行，請予從輕量刑，並依刑法 第59條規定酌減其刑等語。惟查：
㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告陳建宏 、潘為義、陳建竣明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會 造成之潛在風險，仍為求私利，共同販賣第三級毒品愷他命 ，且均非單一次犯販賣第三級毒品，販賣對象亦有數人，衡 諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之 客觀情狀而應予憫恕之處，況其等所涉犯行，均已依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難認有何 量處最低度刑期猶嫌過重之情事。被告陳建宏、潘為義、陳 建竣請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有理由。 ㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照） 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決 關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復斟酌 刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫
用之情形，而被告陳建宏、潘為義、陳建竣所犯共同販賣第 三級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑後，最輕本刑為有期徒刑3年6月，原審分別量處有期 徒刑3年7月至3年9月不等之低度刑，實難認有量刑過重之虞 ，另原審就被告陳建宏、潘為義、陳建竣，分別量處應執行 有期徒刑5年、3年10月、4年，亦未逾越內部性界線及外部 性界線，並無過重之情，尚無構成應撤銷之事由。綜上，被 告陳建宏、潘為義、陳建竣執前詞提起上訴，均難認有理由 ，應予駁回。
肆、撤銷原判決關於被告陳建宏沒收部分之理由及另為沒收諭知一、原判決於被告陳建宏所犯附表一編號1至8販賣第三級毒品項 下，分別諭知「原審宣告刑及沒收」欄所示之沒收，固非無 見，然附表二編號5至7所示物品，並未扣案，原判決於沒收 理由㈡2.雖認定應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟於主文欄，漏未 就未扣案物品諭知追徵價額；又附表二編號7所示之行動電 話，僅供被告陳建宏犯附表一編號8販賣第三級毒品所用， 原判決就被告陳建宏犯附表一編號6販賣毒品犯行項下諭知 沒收附表二編號7所示之物，均有未恰。被告陳建宏上訴意 旨雖無理由，然原判決就此部分既有可議之處，應由本院就 被告陳建宏沒收部分予以撤銷改判。
二、被告陳建宏沒收部分
㈠按刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 （第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項 ）。」且為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所 得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯 實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際 犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果 認定之（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照） 。經查，被告陳建宏分別獲取如附表一編號1至8「犯罪事實 」欄所示之金額，為其犯罪所得，且均未扣案，各依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定於被告陳建宏各編號所犯項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互 利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負
其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯 罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工 具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並 非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原 則之適用，自屬當然。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需 分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達 預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的， 無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪 工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。 扣案如附表二編號3所示電子磅秤2台，為被告陳建宏所有， 且供其犯附表一編號1至8販賣第三級毒品犯行所用之物；未 扣案如附表二編號5、6、7所示行動電話各1支，亦為被告陳 建宏所有，分別供其犯附表一編號1至3、編號4至7、編號8 販賣第三級毒品犯行所用之物，此據被告陳建宏於原審準備 程序中供述明確（原訴字第19號卷第144頁），均依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就未扣案如附表 二編號5至7所示之物，依刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4 項分別定有明文。扣案如附表二編號2、4所示夾鍊袋1包、 封口袋1包，為被告陳建宏所有，且係供其犯附表一編號1至 8販賣第三級毒品所預備之物，此經被告陳建宏於原審準備 程序中供陳在卷（原訴字第19號卷第144頁），均依上揭規 定於被告陳建宏各犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表三編號1至5所示之物，固為被告陳建宏所有，然 依卷存資料並無積極證據可供證明與被告陳建宏販賣第三級 毒品犯行有關聯性，均不予宣告沒收。
伍、被告陳建宏經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。本案經檢察官楊石宇、吳怡蒨提起公訴及追加起訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
附表一 ：
編號 行為人 犯罪事實 宣告刑及沒收 本院諭知沒收 1（原判決附表一編號1） 陳建竣 陳建宏 陳建竣持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與林佳慶持用0000000000號電話聯繫，而以新臺幣（下同）2,000元之對價，於108年4月8日下午8時10分許，在桃園市○○區○○路00號早餐店前，販賣0.8公克愷他命予林佳慶，林佳慶並當場給付2,000元。陳建竣因而獲得300元之報酬，餘款1,700元由陳建宏取得。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4、5所示之物均沒收。 陳建宏未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元、附表二編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收。 陳建竣共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰元元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 （ 原判決附表一編號2） 陳建竣 陳建宏 陳建竣持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與劉修鴻持用0000000000號電話聯繫，以2,000元之對價，於108年4月8日下午8 時16分許，在桃園市○○區○○路00號前收費停車格，販賣0.8公克之愷他命予劉修鴻，劉修鴻當場給付2,000元。陳建竣因而獲得300元之報酬，餘款1,700元由陳建宏取得。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4、5 所示之物均沒收。 陳建宏未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元、附表二編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收。 陳建竣共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰元元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 ３ （ 原判決附表一編號4 ） 吳柏賢 陳建宏 吳柏賢持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與蔡子右持用0000000000號電話聯繫，以3,000元之對價，於108年4月23日下午6時25分許，在桃園市○○區○○路00巷00號「臺灣中油」自助洗車區，販賣1.8公克愷他命予蔡子右，蔡子右當場給付價金3,000元。吳伯賢因而獲得200元報酬，餘款2,800元由陳建宏收取。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4、5所示之物均沒收。 陳建宏未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元、附表二編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2 至4所示之物，均沒收。 4 （ 原判決附表一編號5 ） 潘為義 陳建宏 潘為義持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與劉修鴻持用0000000000號電話聯繫，以2,000元之對價，於108年5月30日下午4時50分許，在桃園市○鎮區○○路000 號「全家超商」旁，販賣0.8公克愷他命予劉修鴻，劉修鴻並當場給付價金2,000元。潘為義因而獲得200元報酬，餘款1,800元由陳建宏收取。。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2 至4、6所示之物均沒收。 陳建宏未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元、附表二編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物，均沒收。 潘為義共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。 上訴駁回。 5 （ 原判決附表一編號6 ） 李慶哲 陳建宏 李慶哲持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與王偉州、吳文志持用0000000000號電話聯繫，以5,000元之對價，於108 年6月2日凌晨2時4分許，在桃園市○○區○○○路○段00巷00號「蘇活汽車旅館」外，販賣2.6公克愷他命予王偉州、吳文志，王偉州並當場給付5,000元。李慶哲因而獲得250 元報酬，餘款4,750元由陳建宏取得。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4 、6所示之物均沒收。 陳建宏未扣案犯罪所得新臺幣肆仟柒佰伍拾元、附表二編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收。 李慶哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未上訴。 6 （ 原判決附表一編號7 ） 李慶哲 陳建宏 李慶哲持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與李宣範持用0000000000號電話聯繫，以2,000元之對價，於108年6月2日凌晨2時7分許，在桃園市○○區○○○路○段00巷00號「蘇活汽車旅館」外，販賣0.8公克愷他命予李宣範，李宣範並當場給付2,000元。李慶哲因而獲得250元之報酬，餘款1,750元由陳建宏取得。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2 至4 、6至7所示之物均沒收。 陳建宏未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元、附表二編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收。 李慶哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未上訴。 7 （ 原判決附表一編號8 ） 吳柏賢潘為義 陳建宏 吳柏賢、潘為義持用陳建宏交付之販毒公機0000000000號與蔡子右持用0000000000號電話聯繫，以3,000元之對價，於108 年6月3日上午9時24分許，在桃園市○○區○○路00○0 號「全家超商」旁，販賣1.8公克愷他命予蔡子右，蔡子右當場給付價金3,000。吳柏賢、潘為義因此各分得100元報酬，餘款1,800元由陳建宏取得。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2 至4 、6所示之物均沒收。 陳建宏未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元、附表二編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收。 潘為義共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰元沒收（原判決贅載為「壹佰拾元」，應予更正），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 上訴駁回。 8 （ 原判決附表一編號9 ） 陳建竣陳建宏 陳建宏持用販毒公機0000000000號與趙婷持用0000000000號電話聯繫，再由陳建竣以2,000元之對價，於108年7月14日下午8時53分許，在桃園市○○區○○路○段000號之「馬卡龍汽車旅館」106號房前，販賣0.8公克愷他命予趙婷所招攬之真實姓名、年籍不詳之成年人，該人並於當場給付價金2,000元。陳建竣因而獲得300元之報酬，餘款1,700元由陳建宏取得。 陳建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2 至4 、7之物均沒收。 陳建宏未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元、附表二編號7所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收。 陳建竣共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰元元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。
附表二
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPhone手 1 支 即原判決附表四編號3，已扣案（IMEI： 00000000000000），供被告潘為義與販毒 成員聯絡所用之工具。（被告潘為義於 原審準備程序中所述，原訴字第19號卷 第144頁） 2 未使用之鏈袋 1 包 即原判決附表四編號4，已扣案，預備供被告陳建宏販賣第三級毒品愷他命包裝所用之工具。（參被告陳建宏於原審準備程序中所述，原訴字第19號卷第144頁） 3 電子磅秤 2 台 即原判決附表四編號5，已扣案，供被告陳建宏販賣第三級毒品愷他命包裝所用之工具。（參被告陳建宏於原審準備程序所述，原訴字第19號卷第144頁） 4 未使用之封口袋 1 包 即原判決附表四編號6，已扣案，預備供被告陳建宏販賣第三級毒品愷他命包裝所用之工具。（參被告陳建宏於原審準備程序中所述，原訴字第19號卷第144頁） 5 行動電話（含門號0000000000號SIM卡） 1支 即原判決附表四編號8，未扣案，為被告陳建宏所提供之販毒公機，用以供附表一編號1至3販賣第三級毒品所用之聯繫工具。 6 行動電話（含門號0000000000號SIM卡） 1支 即原判決附表四編號9，未扣案，為被告陳建宏所提供之販毒公機，用以供附表一編號4至7販賣第三級毒品所用之聯繫工具。 7 行動電話（含門號0000000000號SIM卡） 1支 即原判決附表四編號10，未扣案，為被告陳建宏所提供之販毒公機，用以供其為附表一編號8所示販賣第三級毒品所用之聯繫工具。
附表三
編號 物品名 數量 鑑定結果／備註 1 大麻 1 包 供被告陳建宏施用，與本案無關，未檢驗。（參被告陳建宏於原審準備程序之陳述，原訴字第19號卷第144頁） 2 疑似毒品咖啡包 1 包 供被告陳建宏施用，與本案無關，為褐色粉末，未檢出毒品成分，驗前含袋及標籤毛重1.13公克，鑑驗取用0.2608公克。（參台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室–台北108 年11月8 日UL/2019/B0000000濫用藥物檢驗報告、被告陳建宏於原審準備程序之陳述，偵字第31209 號卷第223頁、原訴字第19號卷第144 頁） 3 愷他命 1 包 供被告陳建宏施用，與本案無關，為白色結晶，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前含袋及標籤毛重2.91公克，鑑驗取用0.0038公克。（參台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室–台北108年11月8日UL/2019/B0000000濫用藥物檢驗報告、被告陳建宏於原審準備程序之陳述，偵字第31209 號卷第301頁、原訴字19號卷第144頁） 4 Phone手機 1 支 被告陳建宏所有，IMEI：000000000000000，與本案無關。（參被告陳建宏於原審準備程序之陳述，原訴字第19號卷第144頁） 5 Phone手機 1 支 被告陳建宏所有，門號0000000000（IMEI：000000000000000），為被告陳建宏聯絡家人所用，與本案無關。（參被告陳建宏於原審準備程序之陳述，原訴字第19號卷第144頁） 6 毒品咖啡包 39包 被告陳建竣所有，與本案無關，均為黑色、紅色包裝，內有橘色粉末，經檢驗其內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品芬納西泮，驗前含袋及標籤毛重298.18公克，鑑驗取用1.56公克，剩餘淨重235.63公克。（參內政部警政署刑事警察局109年4 月14日刑鑑字第1090028379號鑑定書、被告陳建俊於原審準備程序之陳述，偵字第11636 號卷二第311至312頁、訴字第530號卷第172 頁） 7 Phone手機 1 支 被告潘為義所有，門號000000000（IMEI：000000000000000），為被告潘為義聯絡家人所用，與本案無關。（參被告潘為義於原審準備程序之陳述，原訴字第19號卷第144頁） 8 毒品咖啡包 3包 供被告潘為義施用，與本案無關，均為迷彩色包裝，內有淡橘色粉末，經檢驗其內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重24.07 公克，鑑驗共取用1.8209公克，剩餘22.2491 公克。（參台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室–台北108年11月8日UL/2019/B0000000濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局109年2月9日刑鑑字第1088018108號鑑定書、被告潘為義於原審準備程序之陳述，偵字第31210號卷第237頁、原訴字第19號卷第109 頁至第110頁、144頁）
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