臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第689號
上 訴 人
即 被 告 游凱仁
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 汪子諺
義務辯護人 林瑞陽律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院108年度訴字第1006號，中華民國109年12月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第14138號
、第14139號、第14802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游凱仁共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年。
汪子諺共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表四所示之物沒收銷燬之。
扣案如附表五所示之物沒收之。
事 實
一、游凱仁、汪子諺、曾祥凱（所涉犯行業經臺灣臺北地方法院 〈下稱臺北地院〉以108年度訴字第1006號判決判處罪刑確定 ）均知悉甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（下 稱MDMA）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，4-甲基甲 基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、乙基 甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基 胺戊酮、氯乙基卡西酮為同條例所定之第三級毒品，硝西泮 為同條例所定之第四級毒品，依法均不得販賣、持有，竟基 於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，自民國10
8年5月初某日起，約定以游凱仁位於臺北市○○區○○○路000巷 0弄00號3樓居所為據點，由游凱仁以不詳方式取得如附表一 所示之毒品咖啡包，游凱仁、汪子諺再於網路上發布販售毒 品之廣告，如有客人欲購買毒品時，由游凱仁以通訊軟體微 信與購毒者聯繫，再指示曾祥凱前往約定地點交付毒品。嗣 未及售出，即於108年6月8日下午2時10分許，為警持搜索票 至上址搜索，當場扣得如附表一所示之毒品咖啡包及如附表 三所示之物品而未遂。
二、游凱仁明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲、彈藥，非經中 央主管機關之許可不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺 傷力槍枝及子彈之犯意，於108年5月間，在上開居所，受真 實姓名年籍不詳、自稱「南南」之成年男子所託，將該人所 交付如附表二所示之槍彈藏放在前開居所。嗣於108年6月8 日下午2時10分許，為警持搜索票至上址搜索，當場扣得如 附表二所示之槍彈。
三、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告游凱仁、汪 子諺以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及 被告2人、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關 聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、被告游凱仁部分：
上揭事實欄㈠㈡部分之事實，業據被告游凱仁於警詢、偵查 、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺北地檢署108年度 偵字第14138號卷〈下稱偵字第14138號卷〉第20頁至第23頁、 第275頁至第276頁、本院卷第296頁、第354頁至第355頁） ，核與證人即共同被告汪子諺與曾祥凱、證人即在場者詹芸 蓁、證人即執行搜索員警辛金財之證述大致相符，且有臺北 地院108年聲搜字第596號搜索票、中和分局執行搜索、扣押 在場人清冊、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案及扣案 物品照片、如附表一至三所示物品在卷可稽（見偵字第1413 8號卷第89頁至第105頁、第117頁至第172頁）。而扣案如附 表一所示之毒品咖啡包，經以氣相層析/質譜分析法、核磁 共振分析法鑑定後，各含有如附表一「物品名稱及數量」欄 所示之第二級、第三級、第四級毒品成分，有內政部警政署 刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書附 卷可憑（見偵字第14138號卷第393頁至第405頁）；扣案如 附表二所示之槍彈，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定 後，如附表二編號1所示之改造手槍具有殺傷力，如附表二 編號2所示之非制式子彈13顆，其中4顆試射後具有殺傷力， 有內政部警政署刑事警察局108年7月11日刑鑑字第10800572 64號鑑定書可佐（見臺北地檢署108年度偵字第14802號卷〈 下稱偵字第14802號卷〉第229頁），足認被告游凱仁之任意 性自白與事實相符，堪以採信。
二、被告汪子諺部分：
上揭事實欄㈠部分之事實，業據被告汪子諺於偵查、原審審 理時坦承不諱（見偵字第14138號卷第277頁至第278頁、臺 北地院108年度訴字第1006號卷〈下稱訴字卷〉二第93頁）， 核與證人即共同被告游凱仁與曾祥凱、證人詹芸蓁、證人辛 金財之證述大致相符，且有臺北地院108年聲搜字第596號搜 索票、中和分局執行搜索、扣押在場人清冊、搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表、刑案及扣案物品照片、如附表一所示之 毒品咖啡包在卷可稽（見偵字第14138號卷第89頁至第105頁 、第117頁至第172頁）。而扣案如附表一所示之毒品咖啡包 ，經以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定後，各 含有如附表一「物品名稱及數量」欄所示之第二級、第三級 、第四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局108年10月2 5日刑鑑字第1080063371號鑑定書附卷可憑（見偵字第14138 號卷第393頁至第405頁），足認被告汪子諺之任意性自白與 事實相符，堪以採信。
三、綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科 。
四、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：
⒈被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項至第4項、第1 7條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布， 於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1000萬元以下罰金」 、第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上 有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」、第4項規定「製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑， 得併科300萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科1500萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」、「製 造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正 後毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定雖未更動販賣 第二級、第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定 刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之規定對被告 2人較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級、第三級、第 四級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依 該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於 審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定對被告2人較為有利。是依刑法 第2條第1項前段規定，本件自應適用被告2人行為時即修正 前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第17條第 2項之規定論處。
⒉被告游凱仁行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12 日生效施行。而寄藏改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，併科700萬元以下罰金」，而本次修正係考量現行查獲具 殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式 槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與 制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥 刀械管制條例7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4 項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下： 槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦 斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲」、「（第1項）未經許可，製造 、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3 000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑， 併科1000萬元以下罰金」；「（第1項）未經許可，製造、 販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併 科1000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期 徒刑，併科700萬元以下罰金」，是依上揭規定，被告游凱 仁於108年5月起至108年6月8日下午2時10分許為警查獲時止 ，寄藏如附表二編號1所示改造手槍1枝，於修正後係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。據此，修正前被告游凱 仁就寄藏改造手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科70 0萬元以下罰金；修正後所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以 下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之規定，未較有利於被告游凱仁，是依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡事實欄㈠部分：
⒈按甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例所定之第二級毒 品，4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、硝甲西泮、芬 納西泮、乙基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮
、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮為同條例所定之第三級 毒品，硝西泮為同條例所定之第四級毒品，被告游凱仁、汪 子凱與曾祥凱基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意 聯絡，約定以被告游凱仁上開居所為據點，由被告游凱仁購 入如附表一所示之毒品咖啡包後，被告游凱仁、汪子諺在網 路上發布販售毒品之廣告，如有客人欲購買毒品時，由被告 游凱仁以通訊軟體微信與購毒者聯繫，再指示曾祥凱前往約 定地點交付毒品，被告游凱仁、汪子凱所為自均已達販賣毒 品之著手階段，惟因無證據證明已交易成功即為警查獲，核 渠等此部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第6條第2 項、第3項、第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪 。
⒉被告游凱仁、汪子凱、曾祥凱就此部分犯行有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告2人販賣如附表一所示毒品前持有毒品之低度行為，為高 度之販賣行為所吸收，不另論罪。
⒋被告2人以一行為同時觸犯上開販賣第二級、第三級、第四級 毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。至辯護人雖於本院審理時 為被告汪子諺辯護稱：被告汪子諺本身無施用毒品，可否預 見扣案如附表一所示毒品咖啡包內含有第二級毒品成分，並 非無疑，應依罪疑唯輕原則認定被告汪子諺係涉犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪云云； 然被告汪子諺於偵查及原審審理時業已坦認全部犯行（見偵 字第14138號卷第277頁至第278頁、訴字卷二第93頁），且 坦承早在103年間即有施用第三級毒品愷他命之經驗（見偵 字第14138號卷第50頁至第51頁），本次遭查獲採尿送驗， 亦呈現第三級毒品愷他命類陽性反應，有勘察採證同意書、 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年7月1日 濫用藥物檢驗報告可憑（見偵字第14138號卷第1189頁至第1 91頁、第365頁），並非對毒品毫無所悉之人，而目前流通 之毒品咖啡包成分複雜，此種情形早已存在多年且廣為周知 ，施用或販賣毒品咖啡包之人通常不會詢問也不會檢驗其取 得之咖啡包實際含有哪種毒品，卷內復無證據證明被告汪子 諺有確認本案毒品咖啡包之成分為何，其主觀上顯得預見可 能含有各級毒品成分，即無從以辯護人嗣後所辯，逕為有利 於被告汪子諺之認定。
⒌減刑部分：
⑴被告2人已著手為販賣毒品行為之實施，惟未生販賣之結果，
犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條之規定，均予以減輕其刑。 ⑵被告汪子諺於偵查及原審審理時均坦承販賣販賣第二級、第 三級、第四級毒品未遂之犯行（見偵字第14138號卷第277頁 至第278頁、訴字卷二第93頁），爰依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且依法遞減之。 ⑶被告游凱仁於警詢時供稱：我持有大量混合型毒品咖啡包是 為了販賣用，1包賣600元，買家都是透過微信聯繫，1包成 本價200元等語（見偵字第14138號卷第20頁至第23頁）；於 偵查時供述：小韓拿咖啡包回來叫我幫他找客人，來賺取利 潤，我負責上網找客人，曾祥凱是實際送貨的人等語（見偵 字第14138號卷第275頁至第276頁）；於本院準備程序及審 理時供承全部犯行（見本院卷第296頁、第354頁至第355頁 ），亦依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑，且依法遞減之。
㈢事實欄㈡部分：
⒈被告游凱仁此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。 ⒉按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告游 凱仁同時寄藏如附表二編號2所示之非制式子彈13顆，所侵 害者為單一法益，故應僅成立單一之寄藏子彈罪。然被告游 凱仁以單一寄藏行為，同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55 條前段之規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
㈣被告游凱仁所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ⒈被告2人就事實欄㈠部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第6條第2項、第3項、第4項販賣第二級、第三級、第四級 毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，此亦為原審於理由欄詳述 ，但原審卻於主文欄記載被告2人均係「共同販賣第三級毒 品，未遂」，即有違誤。
⒉被告游凱仁於本院準備程序及審理時已坦認事實欄㈠部分犯 行，原審未及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 予以減刑，亦有未恰。
⒊被告游凱仁就事實欄㈡部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈 罪，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷，而該條法定刑有併科罰金之規定，原審漏 未就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，同有不當。 ⒋綜此，被告游凱仁、汪子諺提起上訴請求從輕量刑，雖無理 由，但被告游凱仁主張事實欄㈠部分應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚屬有據，且原判決有 前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
⒌爰審酌被告游凱仁、汪子諺於行為時分別為20歲、19歲之成 年人，正值青壯，竟不思循正途賺取金錢，反為圖營利，明 知甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例所定之第二級毒 品，4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、硝甲西泮、芬 納西泮、乙基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮 、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮為同條例所定之第三級 毒品，硝西泮為同條例所定之第四級毒品，依法不得販賣、 持有，仍共同著手為本件販賣第二級、第三級、第四級毒品 之犯行，幸未及售出即為警查獲，而本案查獲如附表一所示 之毒品咖啡包數量龐大，倘流入市面，勢必對他人身心健康 造成相當危害，且被告游凱仁另為寄藏如附表二所示槍彈之 犯行，渠等均對社會治安造成重大影響，所為俱屬非是，惟 念渠等犯後堪能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告游凱仁自陳 係高中肄業，單親家庭，母親生病，之前從事餐飲工作（見 本院卷第351頁）；被告汪子諺自陳國中肄業，在酒店工作 ，月薪約5萬元，家中沒有需要扶養之人（見訴字卷二第138 頁）之家庭經濟生活狀況，就渠等所為犯行分別量處如主文 第2項、第3項所示之刑，且就被告游凱仁判處有期徒刑部分 定其應執行刑，判處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以 示懲儆。
⒍沒收部分：
⑴扣案如附表一編號7、13-15所示毒品咖啡包經鑑定後，各含 有如附表一編號7、13-15「物品名稱及數量」欄所示之第二 級毒品成分，有如附表一編號7、13-15「證據名稱及頁碼」 欄所示之證據可佐，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用 以盛裝上開第二級毒品之分裝袋，以現今所採行之鑑驗方式
仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭 第二級毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷 燬之諭知。
⑵扣案如附表一編號1-6、8-12、16-22所示毒品咖啡包經鑑定 後，各含有如附表一編號1-6、8-12、16-22「物品名稱及數 量」欄所示之第三級、第四級毒品成分，有如附表一編號1- 6、8-12、16-22「證據名稱及頁碼」欄所示之證據可佐，屬 違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至直 接用以盛裝上開第三級、第四級毒品之包裝袋，以現今所採 行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與 第三級、第四級毒品視為一體，依同規定併予沒收之。另前 開第三級、第四級毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸 再為沒收之諭知。
⑶扣案如附表二編號1所示之槍枝1支，經鑑定後認具有殺傷力 ，已如前述，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。 ⑷按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，固得命增加 人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。 對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等 ），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分 ，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非 謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之， 若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則 有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法院 97年度台上字第3899號判決意旨參照）。扣案如附表二編號 2所示之非制式子彈13顆，雖僅試射其中4顆子彈，未將其餘 非制式子彈9顆送交鑑定是否具備殺傷力，惟觀諸上開鑑定 結果，同時查扣採驗試射之4顆非制式子彈既均具有殺傷力 ，應可認定其餘13顆子彈均具有殺傷力。是以，如附表二編 號2所示之送鑑子彈4顆（均具殺傷力），因經試射後均已失 去子彈之性質，已非違禁物，自無庸宣告沒收，至於其餘未 試射非制式子彈9顆，堪認均具有殺傷力，亦屬槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之子彈，為違禁物，同應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收之。
⑸扣案如附表三編號11、12、14所示行動電話分別為被告游凱 仁、汪子諺所有供為本案犯行所用之物，有如附表三編號11 、12、14「證據名稱及頁碼」欄所示之證據可佐，核屬被告 2人所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定 ，宣告沒收之。至扣案如附表三編號13所示行動電話業經被 告游凱仁否認為其所有（見訴字卷二第128頁），尚難確定
與本案犯行有關；如附表三編號15所示行動電話則為曾祥凱 所有供販毒聯繫之用，不在本件上訴範圍，且已於原審判決 宣告沒收，即均不在本案併予宣告沒收。
⑹扣案如附表三編號1、2所示物品雖經鑑定均含有第三級毒品 成分，有如附表三編號1、2「證據名稱及頁碼」欄所示之證 據可憑，但本件被告2人係著手販賣如附表一所示之毒品咖 啡包，已難認上開物品與被告2人本案犯行有關；扣案如附 表三編號3至9所示物品，亦無證據證明與本案犯罪有何關聯 ；扣案如附表三編號10所示現金，則因本件被告2人尚未販 出如附表一所示毒品咖啡包便遭查獲，即難認定為渠等本案 犯罪所得，自均不予宣告沒收之。
五、被告汪子諺經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一
編號 物品名稱及數量 證據名稱及頁碼 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之紫色包裝淡黃色粉末1包（驗餘淨重6.64公克，驗前純質淨重約0.07公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第393頁） 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及乙基甲基卡西酮成分之黑色包裝褐色粉末1包（驗餘淨重6.96公克，驗前純質淨重約0.16公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第393頁至第395頁） 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮成分之彩色包裝淡黃色粉末1包（驗餘淨重9.87公克，驗前純質淨重約0.11公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第395頁） 4 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及乙基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之玫瑰金包裝褐色粉末1包（驗餘淨重6.62公克，驗前純質淨重約0.23公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第395頁） 5 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之白色包裝橘色粉末1包（驗餘淨重3.18公克，驗前純質淨重約0.17公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第395頁） 6 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之彩色包裝紫色粉末1包（驗餘淨重8.29公克，驗前純質淨重約0.09公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第395頁） 7 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之藍色包裝淡褐色粉末1包（驗餘淨重5.48公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第395頁至第397頁） 8 含有第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之白色包裝黃紫色粉末1包（驗餘淨重13.22公克，驗前純質淨重約0.14公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第397頁） 9 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之黑色包裝褐色粉末1包（驗餘淨重7.45公克，驗前純質淨重約0.35公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第397頁） 10 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之黑色包裝紫色粉末1包（驗餘淨重6.34公克，驗前純質淨重約0.07公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第397頁） 11 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藍色包裝褐色粉末1包（驗餘淨重3.82公克，驗前純質淨重約0.24公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第397頁） 12 含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮成分之紫色包裝褐色粉末1包（驗餘淨重4.09公克，驗前純質淨重約0.37公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第397頁至第399頁） 13 含有第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之白色包裝褐色粉末1包（驗餘淨重2.83公克，驗前純質淨重約0.16公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第399頁） 14 含有第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮、4-甲基乙基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮成分之黑色包裝褐色粉末1包（驗餘淨重4.50公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第399頁） 15 含有第二級毒品MDMA成分之白色包裝紫色粉末1包（驗餘淨重2公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第399頁） 16 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之白色包裝黃色粉末1包（驗餘淨重5.76公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第399頁至第401頁） 17 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮成分之彩色包裝淡黃色粉末2包（驗餘淨重共18.08公克，驗前純質淨重共0.19公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第401頁） 18 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之彩色包裝橘色粉末67包（驗餘淨重共415.31公克，驗前純質淨重共2.49公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第401頁） 19 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之白色包裝淡黃色粉末41包（驗餘淨重共274.74公克，驗前純質淨重共2.75公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第401頁） 20 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之彩色包裝紫色粉末36包（驗餘淨重共241.89公克，驗前純質淨重共24.30公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第403頁） 21 含有第三級毒品氯乙基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之粉紅色包裝橘色粉末33包（驗餘淨重共248.67公克，驗前純質淨重共22.49公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第403頁） 22 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之銀色包裝褐色粉末52包（驗餘淨重共335.55公克，驗前純質淨重共23.57公克） 內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第1080063371號鑑定書（見偵字第14138號卷第403頁） 附表二
編號 物品名稱及數量 證據名稱及頁碼 1 具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000） 內政部警政署刑事警察局108年7月11日刑鑑字第1080057264號鑑定書（見偵字第14802號卷第229頁） 2 由金屬彈殼組成直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈13顆（採樣4顆試射，認具殺傷力，剩餘9顆） 同上 附表三
編號 物品名稱及數量 證據名稱及頁碼 1 含有第三級毒品愷他命成分之淡黃色晶體3包（驗餘淨重共2.6329公克） 臺北榮民總醫院108年7月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠（見偵字第14138號卷第369頁） 2 含有第三級毒品硝甲西泮成分之5/028字樣橘色錠劑3顆（驗餘2顆，驗餘淨重0.3837公克） 臺北榮民總醫院108年7月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡（見偵字第14138號卷第371頁） 3 電子磅秤4台 扣押物品目錄表（見偵字第14138號卷第101頁） 4 1號分裝袋100個 同上 5 00號分裝袋76個 同上 6 0號分裝袋100個 同上 7 房屋租賃契約1本 同上 8 研磨愷他命器具盤子2個 同上 9 研磨愷他命器具卡片1張 同上 10 現金新臺幣14萬1000元 扣押物品目錄表（見偵字第14138號卷第103頁） 11 IPHONE XR白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，被告游凱仁所有供聯繫販毒之用） 扣押物品目錄表、行動電話翻拍照片、被告游凱仁之供述（見偵字第14138號卷第103頁、第125頁至第127頁、訴字卷二第128頁） 12 IPHONE 8太空灰色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，被告游凱仁所有供聯繫販毒之用） 扣押物品目錄表、行動電話翻拍照片、被告游凱仁之供述（見偵字第14138號卷第103頁、第129頁至第132頁、訴字卷二第128頁） 13 IPHONE 6S紅色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，被告游凱仁供稱係他人寄放） 扣押物品目錄表、被告游凱仁之供述（見偵字第14138號卷第103頁、訴字卷二第128頁） 14 IPHONE 6S金色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，被告汪子諺所有供聯繫販毒之用） 扣押物品目錄表、行動電話翻拍照片、被告汪子諺之供述（見偵字第14138號卷第103頁、第133頁至第135頁、訴字卷二第128頁） 15 OPPO R11粉紅色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，曾祥凱所有供聯繫販毒之用） 扣押物品目錄表、行動電話翻拍照片、曾祥凱之供述（見偵字第14138號卷第105頁、第137頁至第143頁、訴字卷二第128頁） 附表四
編號 物品名稱及數量 1 （即附表一編號7） 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之藍色包裝淡褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重5.48公克） 2 （即附表一編號13） 含有第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之白色包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重2.83公克） 3 （即附表一編號14） 含有第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮、4-甲基乙基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮成分之黑色包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重4.50公克） 4 （即附表一編號15） 含有第二級毒品MDMA成分之白色包裝紫色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重2公克） 附表五
編號 物品名稱及數量 1 （即附表一編號1） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之紫色包裝淡黃色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重6.64公克） 2 (即附表一編號2) 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及乙基甲基卡西酮成分之黑色包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重6.96公克） 3 （即附表一編號3） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮成分之彩色包裝淡黃色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重9.87公克） 4 （即附表一編號4） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及乙基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之玫瑰金包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重6.62公克） 5 （即附表一編號5） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之白色包裝橘色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重3.18公克） 6 （即附表一編號6） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之彩色包裝紫色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重8.29公克） 7 （即附表一編號8） 含有第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之白色包裝黃紫色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重13.22公克） 8 （即附表一編號9） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之黑色包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重7.45公克） 9 （即附表一編號10） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之黑色包裝紫色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重6.34公克） 10 （即附表一編號11） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藍色包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重3.82公克） 11 （即附表一編號12） 含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮成分之紫色包裝褐色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重4.09公克） 12 （即附表一編號16） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之白色包裝黃色粉末（含包裝袋1只，驗餘淨重5.76公克） 13 （即附表一編號17） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮成分之彩色包裝淡黃色粉末（含包裝袋2只，驗餘淨重共18.08公克） 14 （即附表一編號18） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之彩色包裝橘色粉末（含包裝袋67只，驗餘淨重共415.31公克） 15 （即附表一編號19） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之白色包裝淡黃色粉末（含包裝袋41只，驗餘淨重共274.74公克） 16 （即附表一編號20） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之彩色包裝紫色粉末（含包裝袋36只，驗餘淨重共241.89公克） 17 （即附表一編號21） 含有第三級毒品氯乙基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之粉紅色包裝橘色粉末（含包裝袋33只，驗餘淨重共248.67公克） 18 （即附表一編號22） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之銀色包裝褐色粉末（含包裝袋52只，驗餘淨重共335.55公克） 19 （即附表二編號1） 具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000） 20 （即附表二編號2） 剩餘具殺傷力由金屬彈殼組成直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆 21 （即附表三編號11） IPHONE XR白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 22 （即附表三編號12） IPHONE 8太空灰色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 23 （即附表三編號14） IPHONE 6S金色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
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