臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3060號
上 訴 人
即 被 告 黃瑞祥
（現於法務部○○○○○○○○○○○執 行中）
選任辯護人 宋銘樹律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第131號，中華民國110年8月12日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33461號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃瑞祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月2日凌晨1時37 分許，在新北市○○區○○路0段00巷00號前，交付重量約0.5公 克之第二級毒品甲基安非他命1包予陳柏熙，並向陳柏熙收 取新臺幣（下同）500元之現金，以此方式販賣第二級毒品 甲基安非他命予陳柏熙。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，公訴人、上訴人即被告黃瑞祥及其辯護人均未爭執證 據能力（見本院卷第73頁），迄於本院言詞辯論終結時，復 未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證 明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟
法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時 坦承不諱（見偵卷第12至13頁、第89至91頁、原審卷第56頁 、第91頁、本院卷第74頁），核與證人陳柏熙於警詢之陳述 大致相符（見偵卷第15至25頁），並有監視器照片10張、車 輛詳細資料報表1份（見偵卷第31至41頁）及監視器錄影光 碟1片在卷足參，足認被告前揭任意性自白與事實相符而可 採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，修正之毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年7月15日施行， 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修 正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級 毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將有期徒刑 、罰金刑提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正 後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪 者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減 輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判 中「曾經」自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段 規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項之規定，合先敘明。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非 他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收
，不另論罪。
㈢被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以10 5年度簡字第7804號判決判處有期徒刑3月確定，於106年9月 1日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第 37 至45頁）在卷可查，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本 件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯 。另參以司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨，審酌 被告前已因犯毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產 生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之 罪，然而被告卻故意再犯罪質相近而刑責較重之本罪，足見 其對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
㈣被告於偵查、原審及本院審理時就其販賣第二級毒品之犯行 ，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（修正前），刑度 甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不 可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑符合比例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品犯 行固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然被 告無販賣毒品既遂之前案紀錄，其於偵查、原審及本院審理 中均坦承犯行，且本案販賣之次數僅1次，交易之毒品重量 僅0.5公克，金額僅500元，量微價低，應屬小額零星之交易 行為，惡性及危害社會之程度顯然較大盤毒梟或中盤毒品賣 家較低，若仍科以法定刑度，容有情輕法重之情事，客觀上 足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減 其刑，並依法先加後遞減之。
三、維持原判決之理由：
㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用修正前毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前 段、第11條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告明知 甲基安非他命對人體具有危害性，仍為前開販賣毒品犯行， 造成毒品之危害擴散，實非可取；惟念及被告販賣毒品之數 量甚微，又僅為1次犯行，並於偵查、原審均坦承犯行，犯 後態度良好，兼衡其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉
持、職業為理貨員等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並 就沒收部分說明：被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳柏 熙，犯罪所得為500元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。經核原審就罪刑 及沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨以：被告所販售之毒品數量甚微，獲利甚少， 且於偵查及審理階段均坦承犯罪，原審量刑過重，並請審酌 被告有供出上游黃吉林，但被告後來輾轉得知黃吉林已於去 年10月入監，警局才未查獲，應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑，原審未予審酌，尚有違誤等語。惟查 ：
1.關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定） ，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時， 既業以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情 狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權 行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相 當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意 指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由如上， 核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於 法並無不合。況原審尚適用刑法第59條規定減輕其刑，難謂 有何失之過重。
2.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關 之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知 悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼 備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲 其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程 度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之 說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之 查獲。若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者， 即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台 上字第3099號判決參照）。查被告雖供稱其上游為黃吉林， 然經原審向新北市政府警察局新莊分局函查，該分局覆以： 雖被告於筆錄內供出其毒品上游，卻無詳細時間及地點，實 難以調閱相關監視器進行後續偵辦及佐證，故未因被告之證 詞查獲任何案件等情，有新北市政府警察局新莊分局110年2 月23日新北警莊刑字第1104000567號函所附職務報告在卷足
憑(見原審卷第49至51頁)，依上開說明，難認被告就本案犯 行有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實，故無毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，是被告上開所辯 ，並非可採。
3.綜上所述，前揭上訴意旨，無非係對原審裁量職權之適法行 使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，自不足採，被告上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。