臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2999號
上 訴 人
即 被 告 馬英哲
選任辯護人 王瑩婷律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度訴字第463號，中華民國110年7月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13541號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：本件在刑事訴訟法第348條於民國110年6月1 8日修正施行前即已繫屬原審，則依刑事訴訟法施行法第7條 之13前段（該條文所稱各級法院，文義上含第一審法院）， 應適用修正前刑事訴訟法第348條規定（最高法院110年度台 上字第4538號、110年度台上字第4943號判決意旨參照）， 且依上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人上訴書狀所 載，既未特別聲明僅對於原判決之一部提起上訴，則依修正 前同條第1項後段規定，視為被告就原判決全部上訴，合先 敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告共同犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依 刑法第25條第2項、修正前（原判決漏載修正前，應予補充 ）毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並審酌 被告知悉綽號「小毛」之成年男子從事販毒營利之舉，且於 本件時、地係圖以販賣毒品咖啡包供他人施用此一嚴重損及 國民健康之方式牟利，竟仍為「小毛」出面向喬裝買家之員 警收取購毒價金，並交付本件毒品咖啡包與喬裝員警收受， 而該毒品倘流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性 非輕，惟念被告就其犯行終能坦承不諱，且本次所欲銷售之 第三級毒品幸均未流入市面，暨其犯罪動機、目的、手段、 智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑 2年，並依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就如原判決附表一所示驗餘毒品及其包裝袋、如原 判決附表二所示之物均宣告沒收（其餘扣案物品與本件犯行
無關，均不宣告沒收），核其認事、用法並無不當，量刑及 沒收亦屬妥適，應予維持，除原判決所載扣案及沒收手機之 IMEI號碼「000000000000000」更正為「000000000000000」 、刪除原判決第3頁第16至17行贅載之「所供核與證人即喬 裝員警惠譯賢於檢察官訊問時之證述情節相符」，且證據部 分補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」外，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。參、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：被告於警詢時已供出其毒品來源為「小 毛」，並坦承其與「小毛」往來皆係透過FACETIME聯絡及「 小毛」之FACETIME帳號，並非犯後態度非佳，被告確就其所 知據實以告，請求本院循線查詢「小毛」真實年籍資料，使 被告得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；又 被告於本件並未實際獲得財產上利益，且被告為本件犯罪行 為前並無前科，更無販賣毒品前科，並須對其未滿12歲之女 負扶養義務，故原判決量刑似嫌過重，請求撤銷改判，對被 告從輕量刑等語（至刑事上訴理由狀關於證人「小諾」之聲 請調查證據部分，業經被告及辯護人於本院準備程序時予以 捨棄，附此敘明）。
二、經查：
㈠經本院函詢「本件有無因被告供出毒品來源，而查獲『小毛』 等其他正犯或共犯？」，新北市政府警察局新莊分局覆以： 被告供稱毒品上游係於桃園市○○區○○路000號（凱悅KTV）內 ，向暱稱「小毛」之男子購買毒品，惟該址包廂內無監視器 影像，無法查明販毒相關事證，另詢被告表示僅知悉暱稱「 小毛」之男子FACETIME帳號，故無法查明暱稱「小毛」之男 子真實姓名年籍資料，致未能因被告之供述查獲毒品上游等 語，有新北市政府警察局新莊分局110年10月12日新北警莊 刑字第1104048578號函及檢附之員警職務報告在卷可稽（見 本院卷第111至113頁）。本院復函詢美商蘋果亞洲股份有限 公司台灣分公司，請其查明被告所供述「小毛」FACETIME帳 號「a00000000ICLOUD.COM」之申請人年籍資料，該公司「 蘋果隱私與法律執行規範團隊」以電子郵件方式覆以：關於 上開帳號的查詢，我們查無相關紀錄等語（見本院卷第107 頁）。是本件既未查獲「小毛」等毒品上游，自無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用。
㈡又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之
標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已 充分審酌被告之犯罪情節、個人狀況等各節如前，依刑法第 57條各款事項而量處上述刑度，經核原審之量刑並無濫用裁 量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形；且本件查獲販 賣毒品未遂之數量非微，衡諸本件犯罪情節，縱使被告上訴 意旨所稱其已就所知據實以告、並未實際獲得財產上利益、 於本件行為前並無其他前科、須對其女負扶養義務等情均屬 實，並將之一併納入考量，仍難認原審所處之刑有何過重之 情事。
三、綜上所述，原判決認事、用法、量刑及沒收均無違誤，應予 維持；被告上訴意旨為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 柯姿佐
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院109年度訴字第463號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第463號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路00巷00號
桃園市○○區○○○路000號
（現於法務部○○○○○○○○羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第13541 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。如附表一所示驗餘毒品及其包裝袋均沒收、如附表二所示之物沒收。
事 實
一、甲○○前曾向真實姓名年籍不詳、綽號「小毛」之成年男子購 買毒品，而知悉「小毛」從事販賣毒品以營利之舉。「小毛 」意圖營利，基於販賣屬第三級毒品之毒品咖啡包之犯意， 於民國108 年4 月29日，在臺灣地區某不詳地點，以手機簡 訊發送「『米其林甜品』、白胖乾妞、1.7 吋2 千、2.5吋3 千、氣泡飲品8 百（濃醇香）買2 送1 、24H 專線：000000 0000」等意在販賣毒品之簡訊予不特定民眾。適有新北市政 府警察局新莊分局警員陳建瑜於108 年4 月30日執行網路巡 邏勤務時發現該訊息，即於同日下午6 時40分許，喬裝買家 撥打販毒簡訊中之門號「0000000000」與「小毛」聯繫，雙 方議定交易價量為毒品咖啡包4 包、價金新臺幣（下同）32 00元，並約定於由喬裝員警同日晚間8 時許，在桃園市○○區 ○○路00號前等候「司機」前往交易。嗣於同日晚間7 時許， 甲○○在桃園市○○區○○路000 號「凱悅KTV 」向「小毛」購買 第三級毒品愷他命、毒品咖啡包、一粒眠等毒品供己施用， 「小毛」即交付其與喬裝員警議定交易之如附表一所示毒品 咖啡包4 包與甲○○，要求甲○○持往其與喬裝員警約定之交易 地點完成交易，並向喬裝員警收取價金共3,200 元，甲○○明 知毒品危害防制條例禁止未經許可擅自意圖販賣而持有、販 賣第三級毒品，而附表一所示「咖啡包」為「毒品咖啡包」 ，而可預見該毒品咖啡包之成分或包括第三級毒品在內之各 級毒品，仍以「小毛」所販賣之如附表一所示「毒品咖啡包 」縱含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦無違其本意 ，而基於與「小毛」共同販賣屬第三級毒品之附表一所示毒
品咖啡包以營利之犯意而應允之，並即駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車搭載其不知情之妻子鄭頤一同出發，途中「 小毛」即以FACETIME撥打鄭頤所有之門號0000000000號行動 電話（配用IMEI號碼為000000000000000 號之銀色IPHONE手 機）與甲○○聯繫，指示甲○○前往其與喬裝員警約定之桃園市 ○○區○○路00號交易，嗣於同日晚間8 時40分許，甲○○駕駛上 開車輛抵達約定交易地點，並示意在場等候之喬裝員警陳建 瑜上車，甲○○於車內先向陳建瑜收訖價金3,200 元後，旋將 如附表一所示毒品咖啡包4 包交付陳建瑜，即經陳建瑜當場 表明員警身分查獲並予以逮捕而未遂（上開價金3,200 元嗣 由員警取回），並扣得如附表一、附表二所示之物。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯 罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院審酌各該 證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與 不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有 證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴 訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證 據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及本院審理中坦承不諱 ，所供核與證人即喬裝員警惠譯賢於檢察官訊問時之證述情 節相符，並有「小毛」以行動電話門號0000000000號作為販 毒聯繫號碼之販毒簡訊翻拍照片、證人即喬裝員警陳建瑜與
「小毛」所持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買毒品 咖啡包之電話錄音譯文（警方製作之電話錄音譯文誤將與員 警對話之人記載為被告甲○○，應予更正）、陳建瑜製作之10 8 年4 月30日職務報告、查獲現場及附表一所示扣案物品照 片，及本院就被告甲○○108 年5 月1 日第二次警詢筆錄及喬 裝員警陳建瑜與「小毛」所持用之行動電話門號0000000000 號聯繫購買毒品咖啡包之電話錄音，分別於110 年6月23日 所為勘驗筆錄、於110 年7 月1 日準備程序所為勘驗結果等 件在卷可稽，另有如附表一、附表二所示之物扣案足憑。又 扣案如附表一所示之「毒品咖啡包」共4 包，經鑑定結果確 含4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院108年8 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）在卷可 稽，足認被告甲○○前揭任意性自白核與事實相符，均堪採信 。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
二、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修 正公布，並於同年7 月15日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案 應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之 比較。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。」修正後之法定刑提高，顯未較有 利於被告。
（二）毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正 後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判 中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審 審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）， 且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告 均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定 並未較有利於被告。
（三）經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告 ，揆諸首揭說明，應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用 修正前之規定予以論罪科刑。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告於事實欄一所示時
、地意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第 三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓 名年籍不詳綽號「小毛」之成年男子，就上開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖著手於販賣附表一所 示毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意而未得逞，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被 告就所犯上開犯行，於偵查中之108 年5 月1 日警詢時及審 判中之110 年7 月14日審理期日均自白，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。另按刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台 上字第899 號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度 台上字第6157號判決意旨可資參照。經查，被告甲○○率與綽 號「小毛」之成年男子共同為事實欄一所述販賣第三級毒品 之犯行，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒 品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀 評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，況 被告所犯本案業經依刑法第25條第2 項未遂犯之規定、毒品 危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定，二度減輕其刑 ，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾， 是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑 ，附此敘明。爰審酌被告甲○○知悉綽號「小毛」之成年男子 從事販毒營利之舉，且於事實欄一所示時、地，係圖以販賣 毒品咖啡包供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利， 竟仍為「小毛」出面向喬裝買家之員警收取購毒價金，並交 付如附表一所示毒品咖啡包與喬裝員警收受，而該毒品倘流 佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，且犯後 於檢察官訊問時及本院審理中一度設詞飾卸、否認犯行，態 度非佳，惟念被告嗣就其犯行終能坦承不諱，且本次所欲銷 售之第三級毒品幸均未流入市面，暨其犯罪動機、目的、手 段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、沒收部分
（一）被告甲○○持以於事實欄一所示時、地持以販賣而經警扣得 之如附表一所示「毒品咖啡包」共4 包，經鑑定結果確含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，而均屬違
禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為 人與否，均諭知沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無 庸再予以宣告沒收；至扣案盛裝上開毒品之包裝袋，亦均 難免沾染參雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離，是 應整體視為所盛裝之第三級毒品，並依前揭規定諭知沒收 。
（二）被告甲○○於事實欄一所示時、地，持以與「小毛」聯繫確 認販毒交易地點之如附表二所示行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張及其配用之銀色IPHONE手機1 支（IMEI：00 0000000000000 ），雖均為其不知情之妻子鄭頤所有，業 據被告陳明在卷，惟上開物品係供被告與「小毛」共同犯 本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均宣告沒收。而上開物品既經扣案，即無全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收之情事，故無庸再依刑法第38條第4 項之規定，贅知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，附此敘明。
（三）至本案起訴書所載其餘扣案物品（毒品咖啡包18包、愷他 命毒品18包、一粒眠毒品5 顆、行動電話1 支、現金4,40 0 元），經核均與被告甲○○所犯本案販賣第三級毒品未遂 犯行無涉，起訴書亦未敘明各該扣案物與本案之關聯性， 是上開扣案物與被告甲○○所犯本案事實欄一所示販賣第三 級毒品未遂罪無關，均不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高健祐到庭執行職務，檢察官洪榮甫提起公訴。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 施育傑
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物名稱 備註 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包4 包（黑底白色Queen 字樣，黃色粉末，驗前總淨重27.2687 公克，因鑑驗取用0.2573公克用罄、驗餘總淨重27.0114 公克）及其包裝袋共4 個。 僅沒收驗餘之第三級毒品咖啡包4 包及其包裝袋共4 個。
附表二：
編號 犯罪工具 1 行動電話門號 0000000000 號 SIM 卡 1 張及其配用之銀色 IPHONE手機1 支（ IMEI：000000000000000）