臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2978號
上 訴 人
即 被 告 張弘翰
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第1265號，中華民國110年5月7日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24154號、毒
偵字第4771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張弘翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國109年7月26日晚間8時許，在其位於新北市○○ 區○○路0段000巷00弄0號2樓之6之居所，以將甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。
二、張弘翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之 犯意，以「不小心」之暱稱在「BAND」交友軟體中，「呼朋 引伴」之公開群組內，傳送「雙北需要執的私」之兜售第二 級毒品甲基安非他命之訊息。嗣經員警林宇盛查看上開訊息 ，於109年7月26日（起訴書誤載為107年7月26日，業經原審 公訴人當庭更正）與「不小心」聯繫，佯稱欲購買毒品，張 弘翰即以「BAND」交友軟體及「WECHAT」通訊軟體與之接洽 販賣第二級毒品事宜，並約定以新臺幣（下同）6,000元之 價格，販賣甲基安非他命2克給員警林宇盛。張弘翰遂與林 宇聖約定於109年7月26日晚間10時30分許，在桃園市中壢區 世紀帝國KTV前進行交易，後改約在桃園市○○區○○○路0段00 號之桃園捷運環北站（下稱環北站）進行。嗣張弘翰於109 年7月26日晚間10時42分許，在環北站向員警林宇盛收取6,0 00元之價金後，將甲基安非他命交給員警林宇盛，即遭警逮 捕而未遂，並當場扣得甲基安非他命1包、包裝盒1個及行動 電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物品。三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，上訴人即被告張弘翰於原審均未聲明異議；公訴人及 其辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第73頁），迄於本院 言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證 據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，自得為證據使用。
三、就被告涉犯施用第二級毒品犯行之追訴條件： 毒品危害防制條例第20條第3項已於109年1月15日修正公布 ，並於同年7月15日生效施行，修正後之規定為「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用前2項之規定」。查被告前因施用毒品經送 觀察、勒戒及強制戒治後，於107年8月13日停止戒治處分出 監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第39至 55頁），且為被告於原審準備程序時供承明確（見原審訴字 卷第105至106頁）。是被告於強制戒治執行完畢釋放後未滿 3年之109年7月26日再犯本件施用毒品犯行，核屬3年內再犯 ，自應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定予以追訴、 處罰，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠就事實欄一部分
被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由未到庭，然就事 實欄一之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審中均坦承 不諱（見偵字卷第19至30頁、第131至134頁、原審訴字卷第 101至109頁、第166頁），又被告為警查獲後，經警採集其 尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應
，有桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表及台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字卷第55 頁、第141頁），足認被告之自白與事實相符，此部分事實 ，堪予認定。
㈡就事實欄二部分
1.被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由未到庭，然就事 實欄二之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審中均坦承 不諱（見偵字卷第19至30頁、第131至134頁、原審訴字卷第 101至109頁、第166頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○ ○號對照表、本案毒品及現場照片在卷可稽（見偵字卷第47 至50頁、第55頁、第61至99頁、第141頁），復有扣案如附 表所示之毒品及手機足佐。另扣案如附表編號1所示之白色 結晶1包，經送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，此有詮昕科技股份有限公司毒 品原物檢驗報告在卷可按（見偵字卷第139頁），足認被告 之前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告於原審供稱：販賣本案毒品可以賺3,000
元等語（見原審訴字卷第105頁），足認被告販賣第二級毒 品之目的，係從中賺取報酬獲利，是其主觀上確有販賣第二 級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論 科。
二、論罪：
㈠核被告就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3 253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102年度台上字第373號判決意旨參照）。查本案係因警員查 得被告所使用暱稱有暗示販毒之訊息，再與被告聯繫購買毒 品事宜，被告遂攜帶第二級毒品甲基安非他命1包前往約定 地點交付，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著 手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購 買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告 就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，持有 毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不 另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審訴 字第110號判決判處有期徒刑11月確定，再另因持有第二級 毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第623號判 決判處有期徒刑8月確定，上開2罪經臺灣新北地方法院以10
7年度聲字第2205號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。又另 因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以107年度士 簡字第128號判決判處有期徒刑3月，並於107年8月22日撤回 上訴確定，上開各罪接續執行，於108年11月27日縮刑假釋 出監，並於109年1月25日保護管束期滿未經撤銷而視為執行 完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執 行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯。另參以司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨， 審酌被告於前案已因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪 科刑，又再犯相同罪質之施用第二級毒品罪，且變本加厲， 故意犯本件販賣第二級毒品未遂之犯行，顯見被告對於刑罰 之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被 告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭 受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法 第23條比例原則之情形，是本院認其對刑罰反應力薄弱，而 各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買 之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，就被 告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤被告上開所為施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥按犯販賣第三級毒品罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。查被告 就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審判中均自 白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並遞減之。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祗須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 （最高法院110年度台上字第5735號判決意旨參照）。經查 ，被告雖於警詢及偵訊時供稱：其毒品來源為謝耀進等語（ 見偵字卷第26頁、第132頁），然經原審函詢桃園市政府警 察局平鎮分局及臺灣新北地方檢察署，經桃園市政府警察局
於109年12月19日以平警分刑字第1090041021號函覆原審略 以：無法查明目前「謝耀進」行蹤為何等情，有前開函文及 員警職務報告等件在卷可按（見原審訴字卷第83至85頁）； 又經臺灣新北地方檢察署於110年1月26日以新北檢德體110 偵4215字第1100008157號函覆原審略以：因謝耀進尚未到庭 ，故本件尚未查獲上游等情，有前開函文在卷可查（見原審 訴字卷第113頁），是被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行 ，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。 ㈧刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查 毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知， 然被告知悉甲基安非他命為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令 人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之 危害，仍為上開犯行，對社會造成之影響非輕，依其客觀之 犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境 足以引起一般同情，而認販賣第二級毒品部分縱科以依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌 過重之情形，是被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，即無刑 法第59條酌減其刑之適用。
三、維持原判決之理由：
㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第1 8條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、 第47條第1項等規定，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取 金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，嚴重戕害國 民身心健康，更助長毒品氾濫，顯見被告販毒行為已對社會 治安造成損害，所為實屬不該，又其施用毒品乃戕害己身身 心健康，其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品， 顯見其戒毒之意志不堅，應予非難，惟念被告犯後已坦承犯 行，態度尚可，並參酌其販賣數量非鉅，兼衡被告之素行、 於警詢時自陳為高職肄業之教育程度、職業為工業、犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，分別量處4月、2年10月，並
就得易科罰金部分，諭知以1,000元折算1日。復就沒收部分 說明：1.扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，係毒品 危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與 否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收 銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑 耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。2.扣案如附 表編號2所示被告所有之ASUS廠牌不詳型號行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）係供被告聯繫本案販賣第二級 毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。3.另本件被告所涉本件販賣第二級毒 品未遂之犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無因販賣 所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。經核原審就罪刑及 沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨以：被告自始均坦承犯罪，且明確供出毒品來 源謝耀進，然原審僅以員警職務報告查無謝耀進行蹤及臺灣 新北地方檢察署傳訊謝耀進未到庭而認無毒品危害防制條例 第17條第1項之適用，尚難令人信服，且被告於本案所販賣 之第二級毒品只有一次，其交易數量及犯罪情節仍屬輕微， 爰請審酌刑法第57條及刑法第59條之規定，予以減輕其刑等 語。惟查：
1.原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以 審酌，俱如前述，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並 無明顯濫用自由裁量權限或失之過重之情形，並已說明本案 並無刑法第59條規定適用之餘地，核無違法或不當。 2.被告雖供稱其上游為謝耀進，然經原審向桃園市政府警察局 及臺灣新北地方檢察署之函詢結果，本件未查獲上游等情， 業詳前述，依上開說明，難認被告就本案犯行有供出毒品來 源因而查獲正犯或共犯之事實，故無毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用。
3.綜上所述，被告上訴意旨無非係就原判決已明確論斷說明之 事項，再事爭辯，或就原審之量刑反覆爭執，自不足採，被 告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附表：
編號 物品名稱 備註 1 扣案之被告所有之甲基安非他命 1包（含無法析離毒品之包裝袋） 白色結晶1 包，1.4627公克 2 扣案之被告所有之ASUS 廠牌不詳型號行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張） 被告所有，供其為本件販賣第二級毒品未遂犯行所用之物
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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