臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2698號
上 訴 人
即 被 告 李樂麒
李沁璇
共 同
選任辯護人 葉庭瑜律師
劉世興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
9年度訴字第1107號，中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24259、24218、24220號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元乙○○與甲○○共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，乙○○與甲○○共同追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○知悉甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮分別係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三、四 級之毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第 三、四級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國109年7 月24日晚間7時許，由林俊豪使用手機通訊軟體微信暱稱「 力克胡哲」帳號，聯繫甲○○所使用暱稱「小妖精（圖示）傳 播娛樂主控琪琪」之帳號，並談妥以新臺幣（下同）10,000 元之價格，向甲○○購買摻有上開第三級、第四級毒品之混合 型毒品咖啡包20包後，由甲○○指示乙○○駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車搭載甲○○，二人前往新北市○○區○○路00巷000 號少爺時尚旅館（下稱少爺旅館），於同日晚間8時45分許 ，在少爺旅館車道間，推由甲○○交付摻有上開毒品之混合型 毒品咖啡包20包與林俊豪，並向林俊豪收取10,000元而共同 販賣，嗣經警方於109年7月28日晚間10時許，持搜索票至乙 ○○、甲○○及張嘉元（另經檢察官為不起訴處分）位於桃園市
○○區○○○街00號7樓之共同居所內執行搜索，並扣得如附表編 號4、7、9、10所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○及其辯護人於本院審判程 序中，對於本案以下相關具有傳聞性質的證據資料，均表示 不爭執證據能力（見本院卷第149至155頁），且本案所引用 的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實 的依據
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、不爭執事項
㈠證人林俊豪案發當日與被告甲○○聯繫，當晚與被告乙○○、甲○ ○二人見面並交易物品之事實
109年7月24日晚間7時許，因林俊豪使用手機通訊軟體微信 暱稱「力克胡哲」帳號，聯繫甲○○所使用暱稱「小妖精（圖 示）傳播娛樂主控琪琪」之帳號後，由甲○○指示乙○○駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○，於同日晚間8時45分 許，至上開少爺旅館車道間，與林俊豪見面，由乙○○交付1 袋物品予林俊豪，並向林俊收取金錢，當時甲○○係坐在副駕 駛座之事實，業據被告2人坦承在卷，核與證人林俊豪於警 詢、偵查中及原審審理時證述之情節（見偵字卷㈠第237至24 4、275至278頁，原審訴字卷第166至184頁），大致相符， 並有乙○○手機於109年7月24日晚間7時10分與甲○○微信通訊 內容截圖、林俊豪所使用之微信暱稱為「力克胡哲」帳號之 手機畫面照片、林俊豪與微信暱稱「小妖精（圖示）傳播娛 樂主控琪琪」帳號聯繫之手機畫面照片各1張、少爺旅館於1 09年7月24日晚間8時44分至8時48分之監視器錄影畫面截圖 共5張附卷可佐（見偵字卷㈠第32、161、175、253至257頁） 。
㈡被告2人被查獲之扣案咖啡包為含有第三、四級毒品成分之混 合毒品咖啡包，且純質淨重達5公克以上之事實 被告2人於109年7月28日晚間7時51分許，經警持搜索票至乙 ○○、甲○○及張嘉元位於桃園市○○區○○○街00號7樓之共同居所 內執行搜索，並扣得如附表編號4、7、9、10所示之物，亦 有原審搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、查獲處所手繪房屋格局圖各1份及扣 案物品照片共12張附卷可佐（見偵字卷㈠第105、109至114、
117、125至127頁），又扣案如附表編號7所示之毒品咖啡包 ，其中白底具YOUTUBE圖樣包裝（如偵字卷㈠第177放大照片 下方所示咖啡包或第247頁照片左方所示咖啡包）共614包（ 均為白/紅色包裝，外觀形態均相似，驗前總毛重3694.29公 克，包裝總重約644.70公克，驗前總淨重約3049.59公克， 因鑑定取用1.84公克），經送檢驗結果，檢出第三級毒品「 甲基-N，N-二甲基卡西酮」（Methyl-N，N-Dimethylcathin one）（純度約4%，推估驗前總純質淨重約121.98公克）及 微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepann）等成分 ，復有內政部警政署刑事警察局109年8月17日刑鑑字第1090 084727號鑑定書1份在卷可按（見偵字卷㈠第283頁）。二、訊據被告乙○○、甲○○（下合稱被告2人，分稱其姓名）均矢 口否認有販賣毒品咖啡包之犯行，辯稱：因甲○○派小姐去少 爺旅館陪林俊豪，小姐反應林俊豪精神狀不好，遂前往旅館 察看小姐的狀況及安危，且林俊豪託買啤酒、遊戲用骰子、 iPHONE充電線跟轉接器等物品，到場後乙○○下車交給林俊豪 ，收取購買物品的1,000元，甲○○則沒有下車，後來有請林 俊豪上車，由副駕駛座上甲○○與林俊豪聊天確定精神狀況， 聊幾句話後就走了，並未交付毒品咖啡包給林俊豪，也沒向 林俊豪收取1萬元云云。經查：
㈠證人林俊豪如何以微信與甲○○要求指派小姐，又如何向甲○○ 購買咖啡包，並約定在汽車旅館大門見面，白色自小客停車 後乙○○持裝有飲料袋子走來，後隨其上車在後座交易毒品咖 啡包1萬元購買20包咖啡包，這次咖啡包的顏色有白色跟黑 色，白色外包裝印象是印有YOUTUBE的樣式等情，業經其分 別於偵查及原審證稱翔實。
⒈其於偵查及原審分別證稱如下：
⑴於偵查中證稱：109年7月24日上午，我是開車號000-0000號 自用小客車前往少爺旅館，當天透過微信「小妖精（圖示） 傳播娛樂主控琪琪」叫了4個傳播小姐，之後早上我有去派 出所，約莫中午就回來少爺旅館了，至109年7月25日凌晨5 、6點退房。期間曾3度外出與人見面，第1次外出時間為109 年7月24日晚間8時許，因為我有在當晚7時許，透過微信「 小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」叫她送咖啡包20包及飲 料過來，約莫晚間8時許，微信「小妖精（圖示）傳播娛樂 主控琪琪」就跟我說快到了，我就下去看，還有一名傳播小 姐陪我下去，之後就有一台白色小客車來，駕駛座的人下車 拿一袋我要買的飲料及吃的給我，之後又帶我回去他的車上 ，我就上了對方車輛後座，只有我上車，傳播小姐沒有上車 ，由駕駛拿毒品咖啡包20包給我，我給駕駛10,000元現金，
當時副駕駛座一個女生，她沒有講話，也沒跟外面傳播小姐 講話，我在警詢有指認這一次來送毒品之人是乙○○，那天我 跟他買的毒品外包裝有黑的、有白的，我記得白色的包裝是 像YOUTUBE的標示。我託「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪 琪」買的食物，「琪琪」說會請客，所以當天只給乙○○買毒 品的10,000元，沒有給付食物的錢。我跟乙○○買的毒品咖啡 包就是偵字卷㈠第247頁照片所顯示有YOUTUBE圖示的咖啡包 。警方提出之偵字卷㈠第253頁下方109年7月24日晚間8時45 分現場監視器畫面中穿白色衣服之人為乙○○，中間穿黑色長 褲之人是我，最右邊之人為傳播小姐。乙○○先拿袋子裏的食 物給我看確認無誤後，再將袋子拿回車上裝毒品後交給我， 這與我以前買毒品及食物的模式相同等語（見偵字卷㈠第275 至278頁）。
⑵復於原審審理時證稱：109年7月24日我有入住少爺旅館，當 天有叫傳播小姐，是透過微信上的平台，就是我警詢中所說 是透過1名女性經紀琪琪，叫「小妖精（圖示）傳播娛樂主 控琪琪」，找4名小姐前往少爺旅館聊天開趴，當晚8時許， 我有到少爺旅館外面跟別人碰面買毒品咖啡包，是在當晚7 時許透過微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」，請她 送咖啡包20包和飲料過來，後來8時許微信「小妖精（圖示 ）傳播娛樂主控琪琪」說很快到了，我就出去，還有1名傳 播小姐陪同，當天對方是開一台白色車輛到現場，當時毒品 是在車內交易，當時我給駕駛10,000元，當時副駕駛坐1個 女生，我沒跟她講話，我在警詢時有指認送毒品來的該名駕 駛是乙○○，當時尚有1名傳播小姐陪同，就是監視器錄影畫 面所顯示我於109年7月24日晚間8時許外出旅館時有1名傳播 小姐陪同，前往與乙○○交易毒品的情形，我當時買的毒品咖 啡包外包裝，就如我偵訊中表示為白色包裝，是YOUTUBE的 標示，即偵字卷㈠第247頁照片（左方）所示的樣式，我有將 買回來的咖啡包在少爺旅館房間施用，沒有注意在旁邊的傳 播小姐有無看到我施用的情形，但我也沒有特別迴避，我在 偵訊時說有在傳播小姐面前施用毒品咖啡包，所以他們應該 會看到我施用的咖啡包包裝樣式屬實，現因距離案發時間已 1年多，所以已記不得。我在警詢時說當天沒有人前往汽車 旅館確認小姐安全，因距離案發時間較近，且當時有看監視 器做筆錄的，所以當時講的比較實在，記憶也比較清楚。又 我與乙○○交易毒品咖包的過程是以109年8月14日之最後1次 警詢及偵訊時所述最接近真實等語（見原審訴字卷第166至1 84頁）。
⒉詳觀上述證人林俊豪就於上揭時地，與「小妖精（圖示）傳
播娛樂主控琪琪」（即被告甲○○）聯繫購買毒品咖啡包事宜 ，並約定以10,000元購買20包毒品咖啡包，另要求甲○○一併 攜帶其所需飲料等物品，甲○○應允後，隨即由乙○○駕駛白色 自小客車搭載甲○○前往少爺旅館與林俊豪進行交易，林俊豪 則由1名傳播小姐陪同至少爺旅館外與乙○○碰面，由乙○○在 車上交付白色具YOUTUBE圖示包裝之毒品咖啡包20包與林俊 豪，並向林俊豪收取價金10,000元，當時有1名女子（即甲○ ○）在乙○○車上等情，自偵查迄原審始終為一致之證述，且 以其警詢中所為109年7月24日請「小妖精（圖示）傳播娛樂 主控琪琪」派小姐4名至旅館開趴，晚間7、8時許聯絡「琪 琪」送咖啡包過來，當時與一名小姐在旅館大門外等，同日 晚間8時許白色汽車前來，男生就從車上下來往我這個方向 過來，當時他手上有拿一個袋子裝有飲料，便上去跟他會合 跟他一同前往白色小客車後座上交易毒品咖啡包，1萬元購 買20包，白色外包裝我印象是印有YOUTUBE樣式之證述（見 偵字卷㈠第237至244頁）彈劾後，亦無何出入，衡以其與被 告2人素不相識，亦無仇怨，且經多次具結擔保其證言之可 信性，自無甘冒偽證之風險而無端構陷之理，足見證人林俊 豪之證述內容，尚非子虛。
㈡證人林俊豪之證言亦有下列證據可資補強
⒈被告甲○○自承「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」係其微 信帳號，有於案發當天與林俊豪聯繫於上開時地見面，當時 係坐在乙○○車上等情；及被告乙○○供承有於上揭時地，依甲 ○○之通知載送甲○○前往少爺旅館與林俊豪碰面，並交付1袋 物品予林俊豪等情，且案發當日少爺旅館監視器錄影畫面確 有拍攝到林俊豪於上開時間，與1名傳播小姐外出至少爺旅 館車道，與乙○○碰面之情形(以上均見不爭執事項)。 ⒉證人即案發當天陪同林俊豪至少爺旅館之傳播小姐王識茹於 原審審理時證稱：109年7月25日「小妖精」派往少爺旅館上 班，旅館內有林俊豪及包含我在內4名小姐，與干紀嫺於7月 25日凌晨零時許1起離開，7月24日晚間8時許林俊豪應該有 與身旁坐的一名小姐一起自旅館外出，林俊豪應該是去買酒 還是幹嘛的，警詢說到林俊豪回來時有拿出咖啡包，但我不 知道是幾包，檢察官詢問時也有說林俊豪是在晚間施用咖啡 包，我看到林俊豪的咖啡包是白色底，有YOUTUBE的形狀， 即偵字卷㈠第247頁照片（左方）顯示的包裝，當時在旅館內 唱歌、喝酒、抽菸，沒有不和諧的狀況，我沒有向主控求救 ，也不清楚其他傳播小姐有沒有求救，林俊豪一直在抱怨他 自己的事情，沒有罵過、指責我們，當時在房間內除了小姐 外，沒有看到其他的人，我們都有喝酒，喝到晚間都有一點
醉了。當天中午警察有敲門進來說林俊豪是失蹤人口，把林 俊豪帶走，警察來的時候沒有查獲任何毒品，過1、2個小時 後林俊豪才回來，後來林俊豪有帶一個小姐出去，但他們沒 有說出去做什麼，林俊豪應該是買東西，我有看到林俊豪手 上有提袋子，蠻大包的，袋子裏面裝酒瓶，我立刻拿一手酒 過來，裡面還有飲料，我不知道林俊豪去跟誰碰面，我是看 到林俊豪從口袋拿出咖啡包，但不知道拿幾包咖啡包，我有 瞄到林俊豪有喝的動作，我們小姐只有喝酒，沒有施用咖啡 包，我沒有見過我們的主控琪琪，不知道她長什麼樣子，因 為我們都是用手機在聯絡，琪琪當天沒有來少爺旅館房間看 我們，因為除了小姐以外，就沒有其他人進來房間等語（見 原審訴字卷第186至196頁）。堪認林俊豪於案發當晚確有由 1名傳播小姐陪同外出，並於返回少爺旅館房間時，手提1袋 酒及飲料，且從身上取出白色底具YOUTUBE圖示包裝的咖啡 包加以施用等情。
⒊本件經警於109年7月28日持搜索票至乙○○、甲○○及張嘉元等 人同住之桃園市○○區○○○街00號7樓執行搜索，扣得乙○○所持 有之毒品咖啡包共621包，其中614包為具YOUTUBE圖示包裝 之咖啡包，正與上開證人林俊豪、王識茹所證述林俊豪所取 得施用之毒品咖啡包外型樣式相同。
⒋卷附「林俊豪與微信暱稱『小飛象傳播娛樂（請直接來電）』 聯絡進行毒品交易之對話內容」，顯示林俊豪於當日下午1 時44分、2時20分、2時26分、2時40分許多次與微信暱稱「 小飛象傳播娛樂（請直接來電）」聯繫未果，迨同日下午11 時19分，始接獲「小飛像傳播娛樂」回電，而取得聯繫，雙 方並於同日下午11時24分、11時37分、11時45分、25日凌晨 0時58分、1時58分、2時23分持續聯繫至2時39分許止等情（ 見偵字卷㈠第153至159頁）；以及被告乙○○所持手機內載有 甲○○微信帳號「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪」與乙○○ 微信帳號「857の7」於同日下午7時10分許談及「出門」、「 蛤去哪」、「少爺」之對話（按即甲○○通知乙○○載送其前往 少爺旅館與林俊豪見面之對話，見偵字卷㈠第24、32頁）交 相審視，益見證人林俊豪上開所證於109年7月24日下午2時4 0分許起至同日下午11時19分許止，確有未能聯繫毒品來源 「小飛象傳播娛樂」之情事，其為獲取毒品來源，遂於同日 下午7時許，以微信聯繫「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪 琪」購買毒品。
⒌承上各節勾稽以觀，被告2人供稱與林俊豪見面、證人王識茹 之證詞、被告二人經搜索扣得與林俊豪當晚攜回飯店之相同 包裝之毒咖啡及林俊豪手機內留存之微信通訊暨被告二人間
之當晚微信通訊紀錄，三證據均獨立於證人林俊豪證述之外 ，又與林俊豪所證具有關聯性，自足以補強林俊豪於案發當 晚確有外出向被告二人購買具YOUTUBE圖示包裝之毒品咖啡 包施用之證言，林俊豪所證，至屬實在。
三、證人林俊豪證詞之證明力
證人林俊豪曾於警詢、偵查中之誤指，不影響其證明力 ㈠證人林俊豪固於109年7月28日警詢、同日偵查及同年7月29日 警詢中證稱：於109年7月24日下午1時許，先以微信聯絡「 小飛象傳播娛樂」欲購20包毒品咖啡包，但對方到同日晚11 時許才回復，隨後於翌（25）日凌晨1、2時許駕車抵達少爺 旅館交易，以1萬元向「小飛象傳播娛樂」購得20包黑色包 裝毒品咖啡包等語，並將「小飛象傳播娛樂」指為被告乙○○ 等情（見偵字卷㈠第143至146、167至168、171至174頁）， 惟其於同年8月14日警詢及偵查中業已就小妖精傳播娛樂琪 琪跟小飛象，均為朋友介紹加入之微信公線，案發當日都向 此二販毒公線聯繫，嗣均派人外送毒品咖啡包，誤為同一人 ，但經警提供監視器影像始憶及乙○○為第1次開白色車子前 來之男子，而非小飛象。且係先連絡「小飛象傳播娛樂」， 但未回應，才連絡微信「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪琪 」，之後微信小妖精傳播娛樂的人來2次，小飛象才回復， 遂向之交易，於109年7月25日凌晨2點，由另外1名傳播小姐 陪同，小飛象方是黑色自用小客車，坐上車輛後座買20包黑 色包裝毒品咖啡包1萬元等情證述詳確（見偵字卷㈠第237至2 44、275至278頁），而被告2人均自承「小飛象傳播娛樂」 是傳播公司的朋友，伊2人也都有加入微信成為好友等語（ 見偵字卷㈠第24至25頁，原審訴字卷第113頁），且乙○○手機 內亦有與「小飛象傳播娛樂」聯繫叫傳播妹之微信對話紀錄 （見偵字卷㈠第24至25、33至34頁），足認「小妖精傳播娛 樂」與「小飛象傳播娛樂」均是從事派遣傳播小姐的同業， 所從事之營業項目相同，是證人林俊豪認二者均可叫小姐亦 可買毒品，而同屬一家，而誤指被告為「小飛象」，至為可 能，尚難以此否定證人之證言。
㈡觀諸證人林俊豪於109年7月28日第1次警詢時，係依員警所擷 取列印製作並記載其手機內所現存之「林俊豪與微信暱稱『 小飛象傳播娛樂（請直接來電）』（即為乙○○）聯絡進行毒 品交易之對話內容」（見偵字卷㈠第153至159頁）及「林俊 豪（A）小飛象傳播娛樂：乙○○（B）2人語音訊息」（見偵 字卷㈠第165至166頁）等文書證據，員警已錯認「小飛象傳 播娛樂」為乙○○，林俊豪所為之回答，不免受有誤導之虞， 且因證人林俊豪於原審審理時供稱手機內與「小妖精（圖示
）傳播娛樂主控琪琪」聯繫購買毒品咖啡包之微信對話已經 刪除（見原審訴字卷第177至179頁），而無與「小妖精（圖 示）傳播娛樂主控琪琪」相關購毒對話紀錄可資喚起記憶， 加上證人林俊豪於案發當時外出少爺旅館多次，其中2次外 出期間，見對方均駕駛白色車輛前來，其中車上男女，僅有 與乙○○面對面交談，故印象較為深刻者而僅認得乙○○1人， 復因林俊豪與乙○○見面時間不長、交談不多，一時難以辨識 乙○○的聲音與上揭「小飛象傳播娛樂」的微信對話語音訊息 之差異，致誤認乙○○與「小飛象傳播娛樂」之男子為同一人 。甚至員警所提示給林俊豪觀看之少爺旅館監視錄影畫面翻 拍照片共8張（見偵字卷㈠第149至152頁），乃林俊豪第1次 外出畫面，而無第2、3次外出部分，從而林俊豪於109年7月 28日（第1次）警詢、偵訊及同年月29日（第2次）警詢時， 因尚無法全盤釐清3次外出情形，因此在誤認小飛象即乙○○ 之情形下，僅指述與小飛象交易毒品之情形，而漏未就第1 次外出與被告2人交易毒品過程作何陳述，迨109年8月14日 （第3次）警詢時，員警完整提供林俊豪各次外出與他人碰 面之監視器錄影畫面，此有108年8月14日（第3次）警詢時 所提示之少爺旅館監視器錄影翻拍照片17張在卷足資比對（ 見偵字卷㈠第253至265頁），是林俊豪始能清楚回憶案發當 時與被告2人交易毒品之經過而詳細陳述，亦與證人係依其 記憶所及而陳述見聞之過程無違，堪可採信，難認其追憶後 所為更正之證述有誣指被告二人之處。
四、被告辯解之論駁
㈠被告二人並非為關心旗下小姐而前往旅館 ⒈證人王識茹及當日在場另位傳播小姐干紀嫺於原審審理時均 一致證述：未接獲公司通知要過來，亦未見到有公司的人前 來房間等情（見原審訴字卷第189至190、199至200頁）。且 衡情被告2人如欲了解小姐在少爺旅館狀況，以其使用之微 信通訊軟體與小姐聯繫即可，並非定要親自到場探視不可， 何況當天派遣之傳播小姐若認林俊豪行為不當，大可向甲○○ 反應，或儘速離去，然依證人王識茹及干紀嫺所證均未向甲 ○○反應此事，且係於翌（25）凌晨零時許始離開少爺旅館， 至其餘傳播小姐直至翌（25）日凌晨2時許仍有陪同林俊豪 第3次外出而未離去之情形，復有上開少爺旅館監視器錄影 畫面可查（見偵字卷㈠第262至265頁），是被告甲○○所辯林 俊豪滿身酒味，說話態度不好，樣子有嚇到小姐之情狀，並 無所據。
⒉至林俊豪雖於原審審理時一度證稱當日被告甲○○在與乙○○同 來前1、2小時內，甲○○有進房間關心等情（見原審訴字卷第
172頁），惟已與證人林俊豪於警詢中所證稱：當天沒有人 前往汽車旅館確認小姐安全，因為只要電話確認就可以沒有 需要見面等語（見偵字卷㈠第244頁）出入，其嗣亦以因事情 已久不太確定，但警詢距離案發時間較近，所證較實在，記 憶較清楚等語（見原審訴字卷第173頁），加以被告二人均 供稱於案發當晚確僅前往少爺旅館1次等（見偵字卷㈠第186 、194頁），且證人王識茹、干紀嫺亦均證及未聞公司通知 前來之事，益證林俊豪上述甲○○曾前來關心小姐，諒係記憶 有誤。又證人干紀嫺於原審審理固曾結證以林俊豪稱公司可 能會過來，但也只說可能，也沒說為什麼要過來，我也沒多 問等語（見原審訴字卷第199至200頁），既與林俊豪前述警 詢中所證出入，更與上開認定不符，尚難僅以聽聞林俊豪轉 述之證述，而為有利於被告2人之認定。
⒊遑論被告甲○○就案發當日晚間8、9時許，乙○○開車號0000-00 自用小客車載往少爺旅館與林俊豪見面，當時乙○○將1袋啤 酒、飲料及充電線拿下車交給1男1女，並向客人收1,000元 ，且無任何人上車與伊交談等情，於偵查中供述在卷（見偵 字卷㈠第184至186頁），已與被告乙○○於偵查中所供當天與 甲○○僅至少爺旅館1次，對方（按指林俊豪）確定有上伊車 後座，並與甲○○交談等語（見偵字卷㈠第194至195頁），互 有歧異，嗣甲○○於原審準備程序時翻異改稱：當晚8時許我 請乙○○開車載我過去少爺旅館，到了少爺旅館我們車子停在 外面，乙○○下車，當時林俊豪跟1名女子一起走過來，我有 跟林俊豪說請他過來跟我對話，當時林俊豪有上車，他滿身 酒味，說話的態度也不好，說我們如果沒有幫他買酒過去就 不付錢等語（見原審訴字卷第113頁），既與先前供述歧異 ，顯係勾串被告乙○○而為，是被告2人辯稱當天到少爺旅館 ，目的係為關切小姐人身安全而非交易毒品云云，無從盡信 。
㈡林俊豪係先向小飛象訂購，久未獲回應，始轉向小妖精購買 毒品咖啡包20包，用畢仍有需求，再向小飛象購買20包一事 ，業已認定如前，林俊豪此舉並無違事理，無從任意推測其 當日均向小飛象購毒。即便被告2人當日亦曾交付林俊豪飲 料、食物，證人林俊豪及王識茹均未曾否認，但均證述林俊 豪確因該次外出後攜帶YOUTUBE毒品咖啡包回旅館，詳如前 述，是被告2人辯稱案發當日僅係前往少爺旅館送飲料食物 及手機充電器具給林俊豪，並非前往交易毒品云云，即無足 採。何況在場除被告外尚有傳播妹四人，加以自被告二人取 得毒品後之停留期間長達5小時，以被告乙○○所供其一天最 多施用10幾包等情（見原審訴字卷第112頁），5人共同施用
毒品咖啡包先後共40包，並非毫無可能，林俊豪縱未經驗尿 ，亦無從以林俊豪購買數量否定其證詞之真正，辯護人以林 俊豪無法單獨1人施用毒品咖啡包達40包云云，亦無足取。 ㈢證人林俊豪固僅提供與「小飛象傳播娛樂」聯繫毒品交易之 微信對話給警方，而無與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控琪 琪」聯繫毒品交易事宜之微信對話紀錄，此因林俊豪平日即 有刪除微信對話之習慣，且其於員警調查前即因遭「小妖精 （圖示）傳播娛樂主控琪琪」封鎖，而隨機將先前之對話紀 錄刪除，故於警詢時僅能提出其與「小飛象傳播娛樂」之微 信截圖供警方調查等情，業據林俊豪於偵查中及原審審理時 證述在卷（見偵字卷㈠第277頁，原審訴字卷第178至179頁） 。然由被告甲○○自承前述微信帳號與林俊豪微信帳號聯繫代 購物品之對話，遭其定時刪除一節（見偵字卷㈠第185至186 頁）觀之，則林俊豪隨機刪除其與「小妖精（圖示）傳播娛 樂主控琪琪」之微信對話，乃屬常態，並非有何特定目的， 何況證人果欲誣攀被告2人，焉能輕易刪除對話紀錄，留存 為據更當遂行其謀，甚至均推諉「小飛象傳播娛樂」所販賣 更無難事，自不能以欠缺與「小妖精（圖示）傳播娛樂主控 琪琪」聯繫毒品交易之微信對話，而認證人所述不實。 ㈣被告乙○○為警查獲時，持有之毒品咖啡包達621包，其雖辯稱 扣案毒品均係供己施用，不但數量甚多，若未能儘速施用， 以我國氣候潮濕之特性，咖啡包粉末極易因保存不當而難以 施用，是否純僅供給施用已有疑義。加以被告乙○○或於警詢 中或稱最近1次施用毒品咖啡包為1週前（見偵字卷㈠第19頁 ），或於偵查供以毒品咖啡包約2至3天施用7、8包等語（見 偵字卷㈠第192頁），另於原審審理辯稱長期服用沖泡式毒品 ，一天最多用10幾包，平均約5包以內云云（見原審訴字卷 第112頁），所述施用情況前後不一，疑竇已生，更難輕信 。
五、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，
復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是 販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。今被告乙 ○○於原審審理時供稱於109年3、4月間，以10萬元購買包含 扣案之毒品咖啡包共800包等語（見原審訴字卷第112頁）， 則以本案被告2人係以10,000元之價格販賣20包毒品咖啡包 予林俊豪估算，被告乙○○係以每包125元之價格進貨，而以 每包500元之價格售出，應認被告2人每賣出1包可獲利375元 ，足認被告2人主觀上確有營利之意圖，灼然至明。六、綜上所述，證人林俊豪所證向被告2人購買YOUTUBE包裝之毒 品咖啡包始終如一，復有上開證據補強，堪以憑信。被告2 人及其等辯護人所辯，核屬事後卸責之詞，均不足採。從而 ，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應予依法論科 。
貳、論罪
一、罪名
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪（包括同 條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌 立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品 摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定 犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加 重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級 別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混 合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷 ，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高 低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分 之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3 項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒 品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更 容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型 新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合 型新興毒品之氾濫。查扣案如附表二編號7所示鑑定編號1至
614咖啡包，均檢出第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮、 微量第四級毒品硝西泮等成分，業如前述，為混合二種以上 且分屬不同級別毒品，是被告2人販賣該毒品咖啡包，依同 條例第9條第3項規定，應適用其中販賣第三級毒品之法定刑 ，並加重其刑至二分之一。
㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4 項、第9條第3項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒 品罪。被告於著手販賣第三、四級毒品前，意圖販賣而持有 第三、四級毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣之高度行為 吸收，均不另論罪。
㈢按毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態，而公訴意旨認被告所犯僅係販賣第三級 、第四級毒品罪云云，容有未洽，惟因社會基本事實同一， 且經法院當庭告知被告變更後之罪名及權利，已無礙其訴訟 防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
二、共同正犯
被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
三、刑之加重事由
被告2人販賣第三級、第四級毒品而混合2種以上之毒品，應 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒 品之法定刑，並加重其刑。
參、上訴駁回部分
一、原審審理後，認被告2人販賣混合毒品之犯罪事證明確，並 說明：
㈠審酌被告乙○○前於108年間，甫因販賣毒品案件經原審以108 年度訴字第52號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，且緩 刑期間付保護管束，於109年1月6日確定在案，被告甲○○則 無前科，有本院被告前案紀錄表2份、上開案號判決書1份在 卷可稽，惟乙○○竟不知悔改，於保護管束期內仍持有扣案之 大量毒品，甚至邀同甫滿18歲之胞妹即被告甲○○共同將之販 售他人以牟利，且被告2人於本案查獲後仍飾詞狡飾，犯後 態度非佳，又其等明知販賣毒品乃毒害之源，其源不斷，流 毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦 不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，竟為圖販賣 毒品之鉅利，透過甲○○使用之「小妖精（圖示）傳播娛樂主 控琪琪」帳號販賣予其客人，其等所為足以擴散毒品並增加 施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且其等販賣混合毒 品，危害更甚單一毒品，是其等犯罪所生危害非輕，兼衡被 告2人共同販賣混合毒品咖啡包20包，共獲利10,000元，暨
被告乙○○自陳高職畢業之智識程度、目前從事當舖放款業務 ，月入約7至8萬元、家中有母親及弟弟需要其幫忙負擔家計 之家庭生活及經濟狀況；被告甲○○自陳國中畢業之智識程度 、目前從事派遣傳播的工作，月入約4至5萬元，家中有母親 及弟弟需要其幫忙負擔家計之家庭生活及經濟狀況，分別量 處乙○○有期徒刑8年、甲○○有期徒刑7年10月。 ㈡沒收部分：
⒈毒品
扣案如附表編號7所示之毒品咖啡包621包，其中鑑定編號1 至614（均為白/紅色包裝，外觀形態均相似），驗前總毛重 3694.29公克，包裝總重約644.70公克，驗前總淨重約3049. 59公克，因鑑定取用1.84公克，檢出第三級毒品「甲基-N， N-二甲基卡西酮」（Methyl-N，N-Dimethylcathinone）及 微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepann）等成分 。測得「甲基-N，N-二甲基卡西酮」（Methyl-N，N-Dimeth ylcathinone）純度約4%，推估驗前總純質淨重約121.98公 克；編號615至621（均為白/紅/棕色包裝，外觀形態均相似 ），驗前總毛重46.36公克，包裝總重約7.28公克，驗前總 淨重約39.08公克，因鑑定取用1.37公克，檢出第三級毒品 「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、4-MMC、