臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2686號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡正洋
選任辯護人 朱俊穎律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度審訴緝字第1號，中華民國110年5月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3895號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡正洋施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、蔡正洋明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均 不得非法持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意， 於民國於108年7月4日某時許，在桃園市○○區○○○路0段000巷 00弄00號，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒 烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。 嗣於108年7月5日凌晨0時40分許，其因另案遭通緝，在上址 為警逮捕，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因 、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品起訴程式之審查：
㈠被告蔡正洋行為後，毒品危害防制條例第20條第3項業於109 年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前該 條項規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」 ，修正後該條項規定則為「依前項規定為觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項 之規定」，可知修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，若5年內再犯施用毒品罪，即應追訴處 罰之規定縮短為3年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之
變更，依修正後毒品危害防制條例第35條之1規定，應逕行 適用裁判時之規定。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度毒聲字第405號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於107年1月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵緝字第67號為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告係於上開觀察、勒戒執行完畢後3年內之108年7月4日，再犯本案施用毒品案件，應依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以追訴、處罰。二、證據能力部分：
㈠辯護人主張被告係因員警違法搜索扣得淡黃粉末1包，而遭警 帶回採尿，且被告於採尿同意書上簽名係在遭違法扣得扣案 證物後，就後續採尿程序採取容任或放棄抵抗態度之當然結 果，故扣押筆錄、尿液、對照表及檢驗報告均無證據能力云 云。
㈡經查：
⒈證人即查獲員警李湘運於原審結證稱：之前平鎮分局有在桃 園市○○區○○○路0段000巷00弄00號查獲過毒品，該處是聚集 蠻多吸毒人口的地方，所以我們當天才至該處，當時該處有 好多人，他們把門打開，我們有看到吸食器，因此進入該處 盤查，發現裡面有1個通緝犯，應該是被告，後來在桌上發 現有毒品海洛因；毒品人口都是依法採尿，我們認為被告在 現場吸食毒品，所以進行採尿；當時我們沒有搜索票，但該 處是毒品聚集處，第一個門又沒有關，所以我以盤查進來， 而他們進出打開第二個門，我從門外可以看到桌上的吸食器 ；依照警察職權行使法，本案是不可以進入民宅進行盤檢， 但因我們在第一個門進去前，在門外就看到有吸食器，發現 犯罪證物，才進行盤查等語（見原審審訴緝卷第90至96頁） ，顯見當天警方係在無搜索票之情形下進入該處民宅。證人 李湘運雖證稱其進入該處第一道大門之前，即在門外看到有 吸食器，方進入屋內盤查云云，惟證人即在場人陳湘麟於原 審結證稱：警察不可能從第一個門外面就看得到屋內桌上的 東西，因第一個門是鐵門，從第一個門走進去約4步距離是 一個紗門，接著是一個木門，再來是靠背蠻高的椅子，桌子 是在椅子的後面，紗門很久沒洗會阻擋視線，而且椅背擋著 ，警察不可能看到東西；當時我打開第一個門要洗車，一轉 頭就3個警察直接把我押進去，我說你們沒搜索票為何可以 進來，警察說有線報說這裡有犯罪什麼的，就把我押屋內， 警察回到警察局是說當時看到吸食器就把我押進去，但是警 察從看到我到押我進去不到10秒鐘，這麼短的時間如何注意 到紗門裡面有什麼東西或桌上有什麼東西，且我當時是站在 第一個鐵門門口等語（見原審審訴緝卷第97至99頁），是證 人李湘運所述可在該處第一道大門前看到屋內桌上的吸食器 一節，明顯與證人陳湘麟證詞相齟齬，證人李湘運此部分之 證詞是否可採，尚非無疑。
⒉而經原審勘驗查獲現場之密錄器影片畫面（檔案名稱：2019_
0705_ 005404_001.MOV），勘驗結果如下（見原審審訴緝卷 第150至153、155、156頁）：
⑴影片一開始，警員已經進入屋內，一警員戴深色帽子，穿 黃白襯衫站在密錄器畫面右側（下稱警A），另一警員（ 下稱警B）穿白色上衣，站在木門處，木門外尚有紗門， 持密錄器之警員（下稱警C）站在警A左後側（因手持密錄 器，畫面中看不到警C），陳湘麟戴著白色帽子坐在有靠 背之中式實木單人椅上，其背後有黑色靠墊，右手邊有一 張併排無人坐之中式實木單人椅，均背對木門，前方為茶 几；（由陳湘麟角度）該茶几右側另有一背對密錄器、穿 黑衣之男子（依供述為綽號小黑之男子，下稱小黑，見圖 ①）坐在背對密錄器之有靠背中式實木單人椅上。 ⑵被告穿黑衣、黑褲，坐在密錄器畫面左側（見圖②）。在場 人與警A對話如下：
被告：蔡正洋。
警A ：什麼案件通緝？
被告：竊盜中。
警A ：竊盜中呴，還有持有什麼？
被告：海洛因。
警A ：海洛因呴，OK。
（警A持手電筒翻開茶几之桌布，查看茶几下方置物處， 然並未發現任何物品）。
警A ：跟屋主都沒有關係吧？跟屋主有沒有關係？（手持 手電筒對陳湘麟照射，並對陳湘麟說話），哈囉，你叫什 麼名字？
陳湘麟：陳聰明。
警A ：蛤？
陳湘麟：陳聰明。
警A ：你因為怎樣？
陳湘麟：蛤？
警A ：因為持有嘛……
陳湘麟：陳湘麟。
警A ：對，你因為持有什麼？
陳湘麟：海洛因。
警A ：還有一個吸食器……。
陳湘麟：吸食安非他命……。
警A ：嘿，吸食安非他命，還有一個，一小包安非他命嘛 呴，還有吸食器嘛呴？
（陳湘麟點頭）
警A ：因為我們警察進來的時候，我們看到一個○○（無
法辨識），桌上是你的東西，你也坦承是你的東西 呴，你也違反毒品條例、毒品防制條例，可以請求 調查有利證據，請求律師，做筆錄的時候，你可以 保持緘默（手電筒朝向被告照射，對著被告說）懂 嗎？你們都有這三項權利，好不好？（此時由圖③ 可以清晰看到中式實木單人椅靠背雖部分鏤空，然 陳湘麟所坐的位子其椅背前，置放黑色靠墊，依照 家具擺設之位置，若有人坐在陳湘麟所坐之中式實 木單人椅時，無法在紗門外看到桌上物品。）這地 方已經他媽黑到這種程度，他媽的。（以下省略） ⑶木門外尚在建築物內，室內堆放有物品，外面還有區隔建築物內外之鐵捲門（見毒偵卷第47頁下方圖），被告及警員走出鐵捲門門外，沿途交談交保相關問題，坐上車後影片結束。 依據上開勘驗結果及警方所拍攝之現場照片、勘驗截圖（見 毒偵卷第47至51頁、原審審訴緝卷第155、156頁）可知，該 處第一道門為鐵捲門，第二道門為木門，木門外尚有紗門， 進入木門後，屋內擺有1張背對木門之實木單人椅，實木單 人椅後方有1茶几，該單人椅椅背雖有部分鏤空，但因椅背 上有放置黑色靠墊，從紗門外應無法看到茶几上物品。既然 從紗門外無法看到屋內茶几上物品，則警員在距離紗門尚約 有4步外之第一道門口，自無可能看到屋內茶几上物品，故 證人李湘運上開證稱其在第一道門外即看到桌上的吸食器云 云，顯不可採，警員應係進入第二道門後始發現茶几上之吸 食器。職是，本案查獲之警員既然無搜索票，且在該處第一 道門外無法看到屋內茶几上放有吸食器，而無證據佐證屋內 現有人犯罪之情形下，未經該處屋主或使用人同意即侵入住 宅，進入屋內執行搜索，顯係違法搜索。又警方於該處搜索 後，扣得海洛因1包等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表在卷（見毒偵卷第29至39頁）及海洛因1包扣案可稽，是 該海洛因1包係違法取得之證據無疑。
㈢本院認本件違法搜索扣得之證據（即扣案之海洛因1包）、警 方據此所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告均無證 據能力，說明如下：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外， 為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程 序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣
押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時 之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險 或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果 。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證 據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審 酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例可參）。
⒉本案扣得之海洛因1包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗 ，結果認係淡黃色粉末1包（含袋毛重0.33公克，淨重0.133 6公克，驗餘取用0.0081公克），檢出海洛因陽性反應等情 ，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢 驗報告在卷可參（見毒偵字卷第97頁）。惟本案警員至上址 搜索扣押之犯罪偵查程序，違背法定程序，已如前述，且對 被告隱私權所造成之侵害程度，難認輕微，相較於被告本案 所涉犯施用第一級毒品罪（法定本刑為6月以上5年以下有期 徒刑）及施用第二級毒品罪（法定本刑為3年以下有期徒刑 ），均非屬重罪，而施用毒品本質上屬戕害自身之行為，對 國家、社會法益所生危害非鉅；況被告施用毒品後，於數日 內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫 性，經本院依比例原則、法益權衡原則予以衡酌後，認應排 除本案警方依違法程序取得之證物（即扣案之海洛因1包） 、警方據此所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衍生 之上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物 檢驗報告作為證據使用，期使警方日後查緝此類犯罪時，能 遵守正當法律程序，以保障人權。
㈣本院認警方對被告採尿所製作之桃園市政府警察局平鎮分局 被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號 ：UL/2019/00000000）有證據能力，說明如下： ⒈按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進 一步取得衍生證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果 之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法且與先前 違法取證係個別獨立之偵查行為，我國刑事訴訟法並無排除 其作為證據之明文；必先前違法之取證，與嗣後取得衍生證 據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序 之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其 後衍生證據之調查、取得，始得依其違法之具體情況，分別 適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高 法院102年度台上字第3254號判決意旨可資參照）。
⒉查被告雖於原審審理時供稱：「（那你當時是自願同意的嗎 ？）如果我們不尿的話，警察就不會幫我們做筆錄。（你的 意思就是說當時那種場景如果你不尿的話，你就離不開警察 局，是否如此？）對。（所以你為了想要離開警察局，只好 配合警方的要求，讓他們採尿，是否如此？）對。（那如果 你不是被警察抓進去的，是警察通知你到案，你可以隨時離 開，在這種情況下，警方要求你配合採尿，你是否會同意？ ）不會。（為何不會同意？）因為我有吸食，一採尿就會再 多一條。（所以你可以拒絕的情況下，你沒有必要配合警方 害自己，是否如此？）正常的情況下是這樣沒錯」等語（見 原審審訴緝卷第194至195頁）。然被告本案為警查獲時，正 因另案涉嫌毒品、竊盜罪嫌遭臺灣桃園地方檢察署通緝中， 並因此為警逮捕而帶至警局製作筆錄等情，業據被告於警詢 中供述明確（見毒偵卷第13、17頁），並有被告提示簡表及 刑案資料查註紀錄表附卷足佐（見毒偵卷第61至68頁）。又 被告於偵查中係供陳：我對警察採尿過程沒意見，我同意警 方採尿等語（見毒偵卷第76頁），足證警方並未以不正方式 採集被告尿液，被告係同意警方採尿，且被告當時係因為通 緝犯而遭警逮捕，故不論其是否同意警方採尿，在移送通緝 機關即臺灣桃園地方檢察署之前，本就無法自行離去，而其 當天亦經警方移送臺灣桃園地方檢察署，有其偵訊筆錄可佐 （見毒偵卷第75至77頁），故被告稱係為想要離開而配合警 方採尿要求云云，顯非事實。被告既係自願配合警方採尿， 則本件採尿程序並無違法情事，且與上開違法搜索部分，顯 係個別獨立之合法偵查作為，自不影響警方嗣後依法採集被 告尿液送驗之合法性，故警方因採集被告尿液而製作之桃園 市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表及尿液送驗結果之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000 ），均非公務員違背法定程序所取得之證據，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見毒偵卷第76頁，原審審訴緝卷第197頁，本院卷第91頁 ）。又被告經警採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、甲基安非 他命及安非他命陽性反應等情，有桃園市政府警察局平鎮分 局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編 號：UL/2019/00000000）各1份在卷可參（見毒偵卷第43、9
5頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定， 應依法論科。
二、論罪
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有 、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其 施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，而同時觸 犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前多次因施用毒品案 件，經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑確定，應知毒品之 危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，未能徹底戒絕毒品，再犯本案同時施用第一、二級毒品 犯行，及犯後尚能坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害 自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼 衡其犯罪動機、目的、手段、自述之智識程度及家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、撤銷改判之理由
原審未詳予斟酌卷內事證，認本案除被告之自白外，無其他 適格之證據可資佐證，而判決被告無罪，惟警方係依法採集 被告之尿液送驗，故此部分之證據均有證據能力，已說明如 上，是原審判決容有未恰。檢察官就此提起上訴，指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日 刑事第二庭審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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