臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2682號
上 訴 人
即 被 告 黃崇恩
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院110年度訴字第91號，中華民國110年5月4日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12189號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國一０九年七月一日凌晨二時四十五分許犯販賣第三級毒品罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。上開販賣第三級毒品撤銷部分，甲○○無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，持如 附表編號2所示蘋果廠牌、型號為iPhone 6S、門號00000000 00號之行動電話1具（IMEI：000000000000000號）作為聯絡 工具，自民國109年7月1日7時許起，由少年林○智（91年7月 生，真實姓名、年籍均詳卷，其違反少年事件處理法部分， 業經原審法院少年法庭裁定交付保護管束，並命勞動服務在 案）持用門號0000000000號之行動電話，接續透過網路社交 通訊軟體微信（下稱微信）訊息及通話等方式，與甲○○聯繫 購買含有第三級毒品成分之毒品咖啡包事宜後，甲○○於109 年7月1日7時29分許，在位在臺北市○○區○○路000巷0號之千 賓商務套房前，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包予少 年林○智，少年林○智並當場給付現金1,500元予甲○○。 ㈡基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，持前 開如附表編號2所示行動電話1具作為聯絡工具，自109年7月 7日22時12分許起，由少年林○智持用門號0000000000號之行 動電話，接續透過微信訊息及通話等方式，與甲○○聯繫以2, 400元之代價，購買含有第三級毒品成分之毒品咖啡包6包事 宜後，甲○○於109年7月7日22時53分許，在上開千賓商務套
房前，欲販賣並交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 之毒品咖啡包予少年林○智之際，為在場埋伏之臺北市政府 警察局少年警察隊（下稱少年警察隊）員警當場查獲而未遂 ，並扣得如附表所示之物。
二、案經少年警察隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯 護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或 不爭執其證據能力（見本院卷第68、116頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日及審判期日均同意或不爭執其證據能力（見本院卷 第68至70、116至118頁），復均查無違反法定程序取得或其 他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官 、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○固坦承於109年7月7日22時53分許，在上開千 賓商務套房前，販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予少 年林○智未遂犯行，惟矢口否認有何於109年7月1日7時29分 許，在上開千賓商務套房前，販賣含有第三級毒品成分之毒 品咖啡包4包予少年林○智犯行，辯稱：109年7月1日販賣毒 品咖啡包予少年林○智之人並非伊本人，如附表編號2所示行 動電話係伊於109年7月7月21時許，以4萬5,000元之代價， 向林炳宏購買第三級毒品愷他命15包時，林炳宏以伊如幫其 交付毒品咖啡包予少年林○智，伊所購買之前開愷他命可以
折扣為4萬元時所交付，該行動電話之前並不是伊所使用云 云。經查：
㈠犯罪事實一之㈡部分：
前開少年林○智自109年7月7日22時12分許起，持用門號0000 000000號之行動電話，接續透過微信訊息及通話等方式，與 如附表編號2所示行動電話持有人聯繫以2,400元之代價，購 買含有第三級毒品成分之毒品咖啡包6包事宜後，被告基於 販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，持前開如 附表編號2所示行動電話1具作為聯絡工具，於109年7月7日2 2時53分許，在上開千賓商務套房前，欲販賣並交付含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予少年林○智 之際，為在場埋伏之少年警察隊員警當場查獲而未遂，並扣 得如附表所示之物等事實，業據被告於偵查、原審審理及本 院審理中坦承不諱（見偵卷第122頁；審訴卷第40頁；原審 卷第38至39、44至45、85至86頁；本院卷第64至67、71至72 、119至121頁），復經證人即少年林○智於警詢、偵查、原 審審理及本院審理中證述屬實（見偵卷第69至72、144至146 頁；原審卷第73、79至80頁；本院卷第126頁），並有如附 表編號2所示行動電話內微信畫面、通訊錄、訊息及通話紀 錄截圖、少年林○智所使用前開行動電話內微信畫面、訊息 及通話紀錄截圖、自願受搜索同意書、少年警察隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲及扣案物 照片等件在卷可稽（見偵卷第28至32、36至42、66、76至83 、85至101、180、196、198頁），且有如附表所示之物扣案 可佐。又上開扣案如附表編號1所示毒品咖啡包5包，經均送 交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定，確均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 乙節，有該航空醫務中心109年7月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1份附卷可參（見偵卷第210至211頁），足認 被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡犯罪事實一之㈠部分：
⒈少年林○智自109年7月1日7時許起，持用門號0000000000號 之行動電話，接續透過微信訊息及通話等方式，與斯時如 附表編號2所示行動電話持有人聯繫購買含有第三級毒品 成分之毒品咖啡包事宜後，如附表編號2所示行動電話持 有人於同日7時29分許，在上開千賓商務套房前，販賣含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予少年 林○智等事實，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院 卷第64至67、71頁），復經證人即少年林○智於警詢、偵 查、原審審理及本院審理中證述屬實（見偵卷第47、50、
62至63、71、142至148頁；原審卷第73至74、76至80頁； 本院卷第123至126頁），並有如附表編號2所示行動電話 內微信畫面、通訊錄截圖、少年林○智所使用前開行動電 話內微信畫面、訊息及通話紀錄截圖、少年警察隊109年1 1月9日北市警少偵字第1093001875號函及其檢附臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件附卷可參（見 偵卷第28、36至42、54至56、66、224至229頁），應堪認 定。
⒉證人即少年林○智先於警詢中證稱：伊於109年7月1日7時19 分，用微信跟暱稱「金剛」聯絡，這次跟他買4包毒品咖 啡包，他算伊1,500元，金剛是開車送咖啡包來，伊上金 剛的車在車上交易等語（見偵卷第47頁）；復證稱：伊之 前筆錄指稱在109年7月1日7時19分許，向暱稱「金剛、 k ingkong0857」男子聯絡購買4包毒品咖啡包價錢1,500元 是確實的，伊之前就是跟被告購買毒品咖啡包的，是伊自 己跟他交易的等語（見偵卷第71頁）；又於偵查中證稱： 伊之前警詢筆錄內容是實在的，員警於第三次警詢筆錄有 提示照片讓伊指認，伊指稱「金剛」就是被告部分是實在 的，因為比較常跟被告買，所以在微信那麼多名片中，伊 會指認得出被告；伊在警詢中稱於109年7月1日跟「金剛 」相約買咖啡包部分敘述是實在的，第1次購買時每包400 元，第2次（即犯罪事實一之㈠部分）購買的價格每包不到 400元，是因為價格是當面談的，可能他是算伊比較便宜 ，1,500元是「金剛」當場跟伊報價，伊在第3次警詢筆錄 配合員警撥打電話購買毒品查獲的對象（即被告）就是伊 於（109年）7月1日購買毒品跟面交毒品的人，是同一人 ，HENRY LIN271是伊的微信帳號，伊在千賓旅館是先收到 金剛傳訊息，告知伊到了，伊下樓時，對方閃大燈，伊就 上車，對方坐前座，伊是上車子後座，這3次（包含警方 誘捕偵查的這次）都是同一個人送毒品咖啡包等語（見偵 卷第142至148頁）；又於原審審理中結證稱：偵卷第54至 56頁是伊與微信暱稱「金剛」之人於109年7月1日的對話 紀錄，伊等聯繫是為買毒品，伊於7月1日、7月7日跟「金 剛」之人買毒品都是用微信聯絡，「金剛」有到現場交易 毒品給伊，交易過程就是他到了，然後伊下去車上拿，「 金剛」是開車過來，伊上「金剛」車後座，7月1日「金剛 」送2次毒品來的時候，伊有看到「金剛」的臉，伊於偵 查中跟檢察官說7月7日查獲毒品對象跟伊於7月1 日購買 毒品的人是同一人是因為身形都差不多是瘦瘦的，伊覺得
應該是同一人，伊印象中好像是同一人，是以聲音跟身形 覺得是同一人，109年7月7日交易毒品模式與109 年7月1 日2次交易的模式都是一樣，就是伊下樓直接上對方車子 的後座，對方直接上駕駛座，在伊印象中，109年7 月1日 2次跟伊毒品交易的人都是同一人，而這2 次毒品交易的 人跟109年7月7日交易毒品的人皆相同等語（見原審卷第7 3至74、76至80頁）；再於本院審理中證稱：伊是用微信 跟「金剛」聯絡，伊所說的「金剛」就是本案被告，伊於 警詢中提到（109年7月1日7時19分）伊要向被告購買4包 是正確的，伊等在微信裡面提到3包，但後來伊跟被告買4 包，可能是當時在車上有說要改4包，伊等是一手交毒品 、一手交錢，伊於警察局做筆錄時講的事情都是屬實的等 語甚明（見本院卷第123至124、126頁）；又被告於偵查 中供稱：伊的微信暱稱為「金剛、Kingkong0857」等語明 確（見偵卷第122頁）；參酌被告為警查獲時確實持用如 附表編號2所示微信暱稱「金剛」、ID為「Kingkong0857 」之行動電話乙節，業經本院認定如前，堪認109年7月1 日7時29分許與少年林○智交易毒品咖啡包4包之人亦為被 告無訛。
⒊被告雖以上情詞置辯。然查：
⑴被告先於警詢中供稱：昨（7）日晚上吃完飯後「昆司」 叫伊到延平北路3段45號找林炳宏，林炳宏拿了5包咖啡 包、15包愷他命及1支手機給伊，15包愷他命是伊跟林 炳宏購買施用的，15包愷他命共4萬5,000元，林炳宏要 伊幫他送5包毒品咖啡包到千賓賓館給微信圖案火焰的 人，伊可以因此抵扣5,000元，如附表編號2所示手機是 林炳宏給伊使用，給伊用來聯絡上伊車、要購買毒品之 少年林○智，如附表編號2所示手機內微信暱稱「金剛」 與暱稱「大小」、ID為ttqq7858於109年7月7日22時45 分許對話內容「你們剛有叫」、「延平北路三斷（段之 誤繕）」、「要晚點我在內湖」等訊息，應該也是要購 買毒品，是伊回應的對話沒錯，毒品咖啡包5包是林炳 宏要伊幫他送的，金額伊不清楚等語（見偵卷第19、22 、25、26頁）；復於偵查中先供稱：當時伊只拿5包毒 品咖啡包賣給少年林○智，要收他5,000元，15包愷他命 是伊於109年7月7日21時許在延平北路3段拿的，伊還沒 有付錢給林炳宏，林炳宏說拿到5,000元再連同伊的愷 他命的錢一起給等語（見偵卷第121至122頁）；又供稱 ：林炳宏跟伊說有東西要交給別人，如果幫他送的話， 他可以算伊愷他命打折，之後林炳宏將手機交給伊，手
機的開機密碼也有給伊，林炳宏交代伊看他微信頭像三 把火的對象，東西就是要送給三把火的人，林炳宏叫伊 直接跟三把火聯絡，林炳宏將愷他命15包及毒品咖啡包 5包交給伊時，並未跟伊收錢，林炳宏也沒交代伊要跟 對方收錢，伊未成年時，有跟「昆司」、林炳宏出去過 一次，但不熟，伊是第一次向林炳宏買毒品，偵卷第30 頁所示編號5、6照片是伊所傳送，伊要叫對方出來，將 咖啡包交給對方等語（見偵卷第172至174頁）；又於原 審審理中供稱：那天21時30分許在延平北路臺北橋附近 ，林炳宏將附表編號2所示之手機交給伊，並同時給伊 如附表編號1、3所示之毒品咖啡包5包及愷他命15包， 林炳宏有交代伊要向林○智收取毒品咖啡包的費用，一 包是500元，林炳宏給伊手機之目的就是要伊聯絡手機 微信上面有火圖案的人，並跟伊說交易完後再用手機聯 絡他，林炳宏也是微信裡面的用戶，但伊不太記得是哪 一個，伊跟林炳宏不熟，是伊於109年3月從大陸回來後 ，用FB聯絡「昆司」詢問何處可購買愷他命，「昆司」 跟伊介紹林炳宏，於109年7月7日伊到「昆司」給伊的 地址後，「昆司」再聯絡林炳宏出來見面，伊只知道林 炳宏住陽明山，約24、25歲，不清楚他是否結婚、做什 麼工作等語（見原審卷第38至39頁），則被告對於林炳 宏是否交代或交代其向少年林○智收取毒品咖啡包之價 金數額部分前後不一，且與證人即少年林○智前開警詢 、偵查、原審審理及本院審理中證述有違，其所述實難 採信。
⑵依被告前開所稱其先前僅與林炳宏出遊1次，與林炳宏並 非熟識，於109年7月7日係透過友人昆司始與林炳宏聯 繫，其係第一次向林炳宏購買愷他命，則林炳宏何以非 但未向其收取愷他命價金4萬5,000元，反而交付其所購 買之愷他命15包，並連同附表編號1、2所示之毒品咖啡 包5包及行動電話1具委其前往上開千賓商務套房前，與 少年林○智進行毒品交易？且依被告所辯稱林炳宏交付 如附表編號2所示行動電話1具之目的係供其與少年林○ 智進行毒品交易並於該毒品交易完畢後聯繫林炳宏之用 ，然被告卻供稱其不記得該行動電話微信通訊錄內之人 何者為林炳宏等語（見原審卷第39頁），倘被告果真能 順利與少年林○智完成毒品交易，焉能以該行動電話聯 繫其所稱之林炳宏？是被告前開所辯，顯與一般常情有 違，實難憑採。
⑶又如附表編號2所示行動電話內微信通訊軟體聯絡人多達
487名，有前引之該行動電話微信通訊錄截圖1份在卷可 憑，且於109年7月7日22時許，尚有微信暱稱「Mandy S ung」、「大小」之人不時傳送購毒之訊息至該行動電 話微信帳號內等情，亦有如附表編號2所示行動電話微 信訊息及通話紀錄截圖等件附卷足參（見偵卷第33至35 頁），顯見如附表編號2所示行動電話之持用人係以該 行動電話為主要對外聯繫販毒事宜工具，則行動電話之 持用人豈會在毫無擔保之情況下，輕易將上開行動電話 交付予本非熟識之被告？況且，被告先於警詢時供稱： 如附表編號2所示行動電話內微信暱稱「金剛」與暱稱 「大小」、ID為ttqq7858於109年7月7日22時45分許對 話內容「我剛從你那邊離開」、「你們剛有叫」、「延 平北路三斷（段之誤繕）」、「要晚點我在內湖」應該 也是要購買毒品，是伊回應的對話沒錯等語（見偵卷第 25頁）；復於原審審理中供稱：林炳宏於109年7月7日2 1時30分許，在延平北路臺北橋附近，將如附表編號2所 示行動電話交給伊，伊使用行動電話期間，有人傳送訊 息到行動電話，伊幫林炳宏回訊息，偵卷第33至35頁對 話紀錄截圖就是伊回給對方的訊息等語明確（見原審卷 第38頁），參酌前引如附表編號2所示行動電話內微信 訊息及通話紀錄截圖所載，可知被告於109年7月7日21 時30分許起至為警查獲時止持用該行動電話期間，其以 微信暱稱「金剛」直接回覆數名購毒者訊息，並在微信 暱稱「大小」之人毫無表達其所在位置或交易地點而僅 傳送「在嗎」訊息之際，被告即立刻回以「在」、「我 剛從你那邊離開」等訊息，並告以須稍晚方能前往交易 ，足認被告即係如附表編號2所示行動電話微信暱稱「 金剛」之人。
⑷再者，稽之少年林○智於109年7月7日22時12分許，先試 圖以微信語音通話聯繫暱稱「金剛」之人，雖未接通， 但該暱稱「金剛」之人旋即回覆「等等」、「幾個」、 「你自己在那邊？」、「（圖案手勢OK）」、「11」等 交易訊息，此有前引之如附表編號2所示行動電話內微 信訊息及通話紀錄截圖附卷可憑，而被告既自承斯時其 已為如附表編號2所示行動電話持用人，堪認上開暱稱 「金剛」之人回覆「等等」、「幾個」、「你自己在那 邊？」、「（圖案手勢OK）」、「11」等交易訊息均為 被告所為無訛，被告既可於少年林○智於109年7月7日22 時12分許傳送「兄弟在嗎」、「能送嗎內湖千賓這新明 路口渴」等訊息時，立即回覆「幾個」、「你自己在那
邊？」等訊息，應認被告亦為109年7月1 日7時29分許 ，販售少年林○智毒品咖啡包、微信暱稱「金剛」之人 無誤。
⑸綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採 信。
㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且4-甲基甲基卡西 酮並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價 量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒 持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所， 或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理， 而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴 予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之極大風險為之，是被告主觀上具有販賣4-甲基甲基 卡西酮以營利之意圖，應堪認定。
㈣綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月 15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危 害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金 」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 00萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「1,000萬元
以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒉修正後毒品危 害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防 制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判 中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除 偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言 ，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告 較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有 利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時 之修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，依法不得販賣。又刑法上關於販賣罪， 祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行 ，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意 ，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯 稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣 之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。 核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。
㈢被告所犯上開販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂2罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠被告就犯罪事實一之㈡所為販賣第三級毒品未遂犯行，雖已著 手於上開販賣第三級毒品行為之實施，然因少年林○智並無 購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為而未遂，為未遂 犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂 之刑度減輕其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適 用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢
、偵查、原審審理及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品 未遂犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪減輕其刑，並應依刑 法第70條、第71條第2項規定遞減之。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於上開犯罪事實欄一之㈠所示時間、地點 ，販賣含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之 毒品咖啡包予少年林○智。因認被告另涉嫌違反毒品危害防 制條例罪第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪 嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時， 法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。 ㈢經查：
⒈少年警察隊員警於109年7月2日，經少年林○智同意採集其 尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫 分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC／MS） 確認檢驗，呈硝甲西泮代謝物、硝西泮代謝物、Mephedro ne、Mephedrone代謝物陽性反應乙節，有前引之少年警察 隊109年11月9日北市警少偵字第1093001875號函及其檢附 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可參 ，足認少年林○智於109年7月2日經員警採集尿液送驗前， 確曾施用第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮無訛。 ⒉然被告於109年7月7日為警當場查扣如附表編號1所示之毒 品咖啡包5包，經均送交通部民用航空局航空醫務中心鑑 定結果，認僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此 有前引之交通部民用航空局航空醫務中心109年7月21日航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑，則被告於10
9年7月1日所販售予少年林○智之毒品咖啡包內是否確有混 （含）有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分， 即非無疑。
⒊再者，證人即少年林○智於警詢中供稱：（109年）6月30日 傍晚，伊在臺北市內湖區東湖樂活公園遇見阿呆，當時伊 表示要跟他購買6包毒品咖啡包，阿呆表示身上沒有，但 他說可以回汐止家拿，後來伊等約在汐止區湖前街103 號 金龍湖旁沒有攝影機的地方，伊跟辜安賓一起前往，於22 時30分許，阿呆騎機車來，拿6包毒品咖啡包給伊，伊拿2 ,400元給阿呆，辜安賓幫忙出500元，伊等買的6包咖啡包 ，伊喝4包，辜安賓喝2包，之後又過了2個鐘頭，伊又聯 絡阿呆，要向他買6包毒品咖啡包，一樣在金龍湖邊跟阿 呆交易，這6包伊跟辜安賓一起喝，伊喝得比較多，之後 快7月1日凌晨時，伊先聯絡張宜蓁先到金龍湖，再與辜安 賓一起搭計程車到千賓商務套房，之後又跟被告購買毒品 咖啡包等語綦詳（見偵卷第48至49頁），則少年林○智於 施用向被告所購得之毒品咖啡包前之數小時內，即已2次 密集施用向阿呆所購買之毒品咖啡包數包，其尿液所檢出 硝甲西泮代謝物、硝西泮代謝物成分非無可能係來自阿呆 所販售之毒品咖啡包，是本院尚難僅憑前開少年警察隊10 9年11月9日北市警少偵字第1093001875號函及其檢附臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告遽認被告於犯 罪事實一之㈠所販售予少年林○智之毒品咖啡包亦含有第三 級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，進而認定被告 有何販賣第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之行為 。
㈣綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所 指被告涉犯上開販賣第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝 西泮等罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確 信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指販 賣第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等犯行之有罪 心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察 官所指此部分犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，本應 為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開經認定為有 罪之販賣第三級毒品部分，有實質上一罪及裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行 事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17
條第2項、毒品危害防制條例第4條第6項、第19條第1項、刑 法第2條第1項前段、第11條、第25條、第38條第1項、第38 條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告正值盛年，明知毒品危害人體至深，並妨害社會 秩序，仍罔顧法紀而為販賣毒品犯行，對社會平和秩序有相 當程度之危害；所犯次數並非單一，顯非零星或偶然之販賣 行為，甚屬不該，另衡酌被告僅坦承109年7月7日該次販賣 未遂之犯行，否認109年7月1日販賣毒品部分之犯後態度， 及被告各次販賣之毒品數量及種類、販賣之獲利金額，兼衡 被告自陳之教育知識程度、家庭生活狀況、工作經濟情形等 一切情狀，分別量處有期徒刑7年3月、1年10月；另就沒收 部分說明：⒈本案扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包5 包， 為被告著手販賣予佯裝為買家之少年林○智之毒品；又上開 毒品咖啡包成分鑑定雖係以取樣方式為之，然被告於偵查中 供承其係向同一人取得全部之毒品咖啡包等語（見偵卷第12 1頁），且經鑑定人員檢視該毒品咖啡包5均為淡黃色粉末， 外觀型態均相似，堪信其內之內容物相同，足認扣案之毒品 咖啡包5包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，皆為 違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；再上開 毒品咖啡包之包裝袋5只，內含微量毒品成分難以析離，亦 無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依 上開規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再 為沒收之諭知。⒉扣案如附表編號2所示行動電話1具（含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告販賣毒品過程中，持以 與買家聯繫交易事項所用之物，均為被告犯本案販賣第三級 毒品（未遂）罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收。⒊被告於109年7月1日7時29分許販賣 毒品予少年林○智時所收取之1,500元，為被告犯罪所得，且 未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其 餘扣案如附表編號3至5所示之物查無證據足認與被告上開之 犯行有何關連，不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法 或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶 執前詞否認犯罪事實一之㈠所示販賣第三級毒品罪，上訴指 摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴意旨另以：被告為警查獲於109年7月7日販賣第三級 毒品未遂犯行後，始終坦承犯行，態度良好，原審卻一併考 量其否認販賣第三級毒品罪部分，而綜合評價認為被告態度 尚非良好，似有違誤之處，量刑過重云云。惟按量刑係法院 就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁
量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致 礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具 體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明 顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判 決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款 及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯販賣第三級毒 品、販賣第三級毒品未遂犯行分別判處有期徒刑7年3月、1 年10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範 圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有 何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有 何不當或違法。是被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理 由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告知悉硝甲西泮（Nimetazepam）及4-甲 基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例列管之 第三級毒品；硝西泮（Nitrazepam）則係毒品危害防制條例 列管之第四級毒品，依法不得販賣，且依其自身施用毒品之