臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2678號
上 訴 人
即 被 告 劉昱盛
指定辯護人 詹以勤律師(義務辯護人)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第211號，中華民國110年5月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31750號，移送併辦
案號：同署110年度偵字第3697號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
劉昱盛販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之手機壹支及犯罪所得新臺幣柒仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉昱盛（原名「劉家盛」，於民國109年12月11日改名）明 知毒品「2-氟-去氯愷他命」(以下簡稱愷他命)係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販 賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於109年6月 16日12時30分許，經王祥龍以其手機之微信通訊軟體，傳送 訊息至劉昱盛手機洽購毒品愷他命後，雙方達成以新臺幣（ 下同）7,000元之價格，交易愷他命4公克之合意。其後即由 王祥龍於同日下午1時17分許，指示其不知情之員工游鈞筑 ，先將購毒價款7,000元，轉帳匯款至劉昱盛指定之其妻王 依凡之中國信託銀行000000000000號帳戶後，劉昱盛再於同 日下午1時28分許，駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車， 攜帶第三級毒品愷他命1包(大約4公克，確實數量不詳)，至 新北市○○區○○路0段000號「江月行館」201號房外，交由王 祥龍之女友陳姵璇收取，完成交易。嗣王祥龍、陳姵璇於同 日晚上7時10分許，在上址201號房內，遇警執行臨檢勤務， 經警查獲王祥龍並當場扣得其持有向劉昱盛購得之愷他命1 包（經使用後之剩餘毒品，淨重0.4004公克，驗餘淨重0.39 74公克），並於同年8月20日上午9時許，在新北市○○區○○○ 路000巷0號拘提劉昱盛到案，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為 無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行 之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月3 1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終 結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審 或非常上訴者，亦同。」，其中所稱「已繫屬於各級法院」 ，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬 於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院 而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性 及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行 ，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此 種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無 違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自 應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否 已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之 時點依據(最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照) 。查本案係於上開規定修正施行後之110年8月10日始繫屬於 本院，有臺灣新北地方法院110年8月10日新北院賢刑光110 訴211字第39351號函其上之本院收文戳章附卷可考（見本院 卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴 訟法第348條規定判斷。
㈡本案檢察官起訴上訴人即被告(下稱被告)劉昱盛係以一行為 同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第二、 三、四級毒品罪嫌，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二 級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就被告被訴販賣第二、四 級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知。本案僅被告提起上訴 ，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定， 原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，是本院審 理範圍僅限原判決關於被告犯販賣第三級毒品罪部分，合先 敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下 列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執， 迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以 認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告於上開時、地，販賣價金為7,000元之第三級毒品愷他命 予證人王祥龍之事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程 序、審理中，均自白不諱(見偵字第31750號卷第143、144頁 ，原審卷第93、127頁，本院卷第92、151頁)，並經證人王 祥龍、陳姵璇於警詢、偵訊中證述明確(見偵字第31750號卷 第62、69至71、121、122、125頁)，復有卷附之證人王祥龍 手機上微信之毒品交易對話內容翻拍照片、被告交付毒品過 程之監視器錄影畫面翻拍照片、證人陳姵璇指認被告之指認 犯罪嫌疑人紀錄表、被告之車號000-0000號自小客車輛詳細 資料報表、109年6月16日行車軌跡監視器一覽表、被告之00 00000000門號通聯調閱查詢單、被告妻王依凡之中國信託銀 行000000000000號帳戶之客戶資料、存款交易明細、新北市 政府警察局三重分局109年6月16日對王祥龍之搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣案之上開第三級毒品晶體1包照片 、臺北榮民總醫院109年7月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書等在卷可資佐證(見偵字第31750號卷第83至12 2、127至131、135、199頁，他字卷第35至39、79至84頁)， 足認被告上開任意性自白，確與事實相符。
㈡其次，關於本次交易之第三級毒品愷他命數量，被告於偵查 中供稱：109年6月16日我帶3、4公克K他命，開車到江月行 館去賣，對方轉帳到我配偶王依凡中國信託帳戶，我記得是 6,000至7,000元；我賣的K他命，跟上游是用6千多元、4克 含袋取得的等語(見偵字第31750號卷第143、144頁)，於本 院審理時亦供稱：我當時跟王祥龍交易的條件是4公克愷他
命7千元等語(見本院卷第151頁)，其供述交易毒品之數量， 始終如一；雖證人王祥龍於偵查中證稱：交易內容是0.5公 克K他命等語(見他字卷第126頁)，惟證人王祥龍於警詢時已 明確證稱本次交易係以7,000元之代價購買愷他命(見他字卷 第62頁)，而依法院審判實務所知悉一般愷他命之交易行情 ，1公克之愷他命價格大約為1千元至3千元不等，證人王祥 龍所稱以7,000元之代價僅購得0.5公克之愷他命，顯然悖於 一般交易常情，實難遽採。況本件被告交付第三級毒品予證 人陳姵璇之時間為109年6月16日下午1時28分許，而證人王 祥龍、陳珮璇遭警查獲之時間為同日晚間7時10許，其間已 經過將近6小時，且證人王祥龍、陳珮璇遭警查扣之K他命刮 盤、K他命刮片1張經送驗結果，均檢出第三級毒品2-氟-去 氯愷他命成分，此有臺北榮民總醫院109年7月24日毒品成分 鑑定書1件在卷可佐(見他字卷第199頁)，可見證人王祥龍自 被告處購得第三級毒品愷他命後，確已從中拿取施用，是證 人王祥龍遭警查扣之第三級毒品愷他命當係施用剩餘之重量 ，而非被告出售交付之毒品重量。從而，自應以被告陳稱本 次交易愷他命重量約為4公克，較為可採。起訴書認被告交 易第三級毒品2-氟-去氯愷他命之重量為毛重0.6517公克、 驗餘淨重0.3974公克，原審判決認被告交易第三級毒品2-氟 -去氯愷他命之重量為淨重0.4004公克、驗餘淨重0.3974公 克，容有誤會，爰予敘明。
㈢又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，被告乃智識正常之 成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢 警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚詳，而被告與證人王祥 龍毫無所識，茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險， 由被告不辭辛勞地親自交付，而以原價買賣第三級毒品之理 。況被告於偵查中供稱其向上游取得第三級毒品之成本為6 千多元、4公克含袋(見偵卷第144頁)，而被告出售之價金為 7,000元，足見被告確有販賣本件第三級毒品藉此牟利之意 圖及犯行至明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1月15日修正公布，於109年7月15日生效，修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金
」，修正後之法定刑提高為「處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第1 7條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法， 修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規 定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告販賣前之持有第三級毒品之低度行為 ，應為其後販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3697號移送併辦之犯罪事 實，核與其本案上開之犯罪事實為同一事實，為本件起訴效 力所及，應併予審理。另公訴意旨依證人王祥龍指證，認本 件事實係被告「於109年6月16日前之某時許，在微信群組， 以『對方正在喘氣中......』之暱稱刊登『可愛梅小姐上班、 新品紫惡魔到貨、好喝貢丸湯保證一流、效果超久』之出售 毒品交易訊息，適王祥龍觀覽該訊息後」，始以微信與被告 聯繫洽談購毒交易事宜云云，但查被告固不否認有經由微信 與證人王祥龍相關之人聯繫洽定毒品交易後販賣上開含有第 三級毒品晶體1包予王祥龍之事實，惟堅決否認有以上開微 信暱稱刊登上開販毒訊息，而此部分亦僅有證人王祥龍個人 片面指陳云云，既與被告所述不合，亦無其他證據可資佐認 ，尚難採認為本案事實，附此敘明。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告前曾於106年間因犯傷害案件，經原審法院以107年度審 簡字第1417號判決，判處有期徒刑2月確定，於108年6月11 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其 於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案為侵害 他人身體法益之傷害罪，與本案犯罪型態、侵害法益、罪質 、不法內涵及社會危害程度均有所不同，且前案係易科罰金 方式執行，難認其有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情形 ，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加 重其刑。
⒉被告於偵查中及原審、本院審理中均自白上開販賣第三級毒 品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之認定： ①按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十
條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯 行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒 品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於 前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出 者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事 證，所供或因明顯不合情理，或僅有單一指述、別無佐證， 致所供之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定之情形。故 該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有 共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的 相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之；亦 即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機 關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果 關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定(最高法院110年 度台上字第5454號判決意旨參照) 。
②本件被告固於警詢、偵查、原審及本院審理時，始終供稱其 販賣之毒品來源係陳威廷，並提供資料配合警方偵辦等語； 辯護人亦為被告辯護稱：被告就本件毒品來源已於警詢時供 出係陳威廷，且經警方查獲陳威廷到案，雖經檢察官為不起 訴處分，仍可認定被告與陳威廷間確實有毒品往來，有助於 毒品查緝，應認為仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用等語。惟查，經原審函詢新北市政府警察局三重分局 ，被告於警詢、偵查時供述上游之調查結果一節，該分局回 覆稱：被告於警詢供稱之毒品上游陳Ｏ廷，惟無陳述該員真 實年籍姓名，且無詳細購買時間及地點，故未查緝上游到案 等語，有新北市政府警察局三重分局110年4月20日新北警重 刑字第110376440號函1件在卷可稽（見原審卷第119頁）。 又被告雖於本案翌日（即同年月17日）因另涉犯販賣毒品為 警查獲，而經檢察官起訴由原審法院另案以109年度訴字第1 392號判決，認其犯販賣第二級毒品未遂罪，且偵審自白並 供出毒品來源查獲陳威廷，判處有期徒刑1年6月，並經本院 以110年度上訴字第1922號判決上訴駁回，有各該判決在卷 可按(見本院卷第127至136頁)。然查，陳威廷其後經警查獲 移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後，認其涉嫌販賣第三 級毒品咖啡包、愷他命予本案被告犯行，犯罪嫌疑不足，因 以109年度偵字第11587號不起訴處分在案，經檢察官依職權 送再議之結果，復經臺灣高等檢察署以110年度上職議字第3 270號處分書駁回再議確定在案，有陳威廷之本院被告前案
紀錄表及上揭處分書各1份在卷可稽（見本院卷第87、88、5 7至63頁）。參諸該不起訴處分書所載：被告所述向陳威廷 購買毒品之時間、述量、金額均為不同，實難以單一證人前 後所述不一之證述，即認陳威廷有販賣毒品給被告之行為。 再依陳威廷提款、轉帳之相關取款憑條、銀行付款收款資料 、帳戶交易明細等證據，復觀諸被告與陳威廷間之微信對話 內容，亦不無可能為被告要將150公克之毒品拿給陳威廷、 及陳威廷要將對應之價格交付被告之意，則不能以語意隱晦 、具有解釋空間之對話內容，即認可作為陳威廷曾販賣毒品 予被告之佐證等語(見本院卷第59、60頁)，是被告雖供出毒 品來源為陳威廷，惟經檢察官偵查結果認其犯罪嫌疑不足而 為不起訴處分，並經駁回再議確定，故未予查獲，被告所為 即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，自無 從適用該規定予以減免其刑，被告及辯護人主張本院應適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減免其刑，尚屬 無據。
⒋關於刑法第59條規定之審酌：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經 查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施 用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問 題，本件被告販賣行為乃提供毒品施用者毒品來源，所為對 於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會 治安非微，倘該些毒品流入市面，後果將不堪設想，而被告 經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後， 其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，相較原本之法定刑，已 減輕甚多，足使其為適當刑罰制裁。況且，被告除本件所犯 販賣第三級毒品外，其於108年11月19日即為警查獲持有第 二級毒品犯行，並經原審法院以109年度審易字第1989號判 決，判處拘役35日確定在案，又於本案犯後，旋於翌日再因 販賣第二級毒品咖啡包未遂犯行，為警查獲，並經原審法院 以上開109年度訴字第1392號判決，判處有期徒刑1年6月， 嗣經本院以110年度上訴字第1922號判決上訴駁回在案，此
有本院被告前案案件異動查證作業及上開判決各1件在卷為 據(見本院卷第142、127至136頁)，被告於相近之期間內， 先後為多次持有毒品、販賣毒品犯行，綜觀被告之犯罪情狀 ，在客觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何法重情輕之 情事，自無適用刑法第59條規定酌減之餘地，是被告及其辯 護人主張應再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：⒈被告販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命之重 量約為4公克，原審判決認被告販賣之毒品重量為「淨重0.4 004公克，驗餘淨重0.3974公克」，其認定事實容有違誤；⒉ 被告雖有經法院科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形，然被 告前所違犯者，乃係侵害他人身體法院之傷害案件，與本案 之犯罪型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均 有所不同，且前案係以易科罰金方式執行，經審酌後尚難認 被告具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，不應加重 其刑，業如前述，原審裁量被告應依累犯規定加重其刑，亦 有未當。
㈡被告上訴主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第 59條規定之適用，依前所述，雖均無理由，惟其指摘原審適 用累犯規定加重其刑有所不當，則為有理由，而原判決既有 前開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟販賣第三級毒品以牟利，助長毒品蔓延，將致 施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間接危 害社會治安，所為實應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯 行，態度尚稱良好，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、 情節、販賣毒品之數量、交易金額及所獲取之不法利益，兼 衡酌被告於本院自陳其為高中肄業之智識程度、離婚、有4 名小孩(分別為5歲、3歲、1歲、1個月)由父母照顧、目前從 事服務生工作，月入約3萬元之家庭經濟生活狀況（見本院 卷第153頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 四、沒收部分：
㈠被告所持用與王祥龍聯絡毒品交易使用之手機1支，雖未扣案 ，惟係被告所有供犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第3 8條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。又被告本件販賣毒品所得7,000元雖未扣案， 亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡至被告販賣予王祥龍之第三級毒品愷他命，雖屬違禁物，惟 該毒品業經被告販售交付王祥龍，非屬本案被告遭查扣之物 ，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函偵查起訴及移送併辦，由檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前之毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。