臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2647號
上 訴 人
即 被 告 江道仁
選任辯護人 韓邦財律師
莊心荷律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第5
93號，中華民國110年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署108年度偵緝字第2409號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於犯罪事實一㈢部分罪刑撤銷。
江道仁以網際網路傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、江道仁意圖為自己不法所有，於民國107 年10月間，在FACE BOOK社群網站之「GOGORO買賣交流俱樂部社團」中，以帳號 「陳土豆」刊登欲以新臺幣（下同）2,560 元、1,500 元出 售GOGORO原廠黑色鋁合金腳踏板、原廠燻黑款照地燈各1 個 （共4,060 元）之廣告，即以網際網路為傳播工具，而對公 眾散布上開訊息，致魏子涵於107 年10月20日觀看後誤信為 真，與江道仁聯繫表示願購買上開物品，而接續於107 年10 月20日凌晨5 時10分許轉帳2,560 元、於 107年11月6 日晚 上11時26分許轉帳1,500 元至江道仁名下之渣打國際商業銀 行000-00000000000000號帳戶（下稱渣打銀行帳戶，起訴書 誤載為台北富邦銀行帳號000-000000000000號帳戶，應予更 正）內。嗣江道仁收到款項後，屢經魏子涵催促，卻以已將 貨物寄出、不知為何未送達等藉口搪塞，甚且，經數次約定 面交，更以其突然有事或發生交通事故與人調解中或人在醫 院急診等事由推拖，未將上開物品寄出，亦未退還款項，魏 子涵始悉受騙。
二、案經魏子涵訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件經原審判決後，被告江道仁於110年5月14日 提起上訴，於本院審理中表示僅就原判決事實一㈢部分提起 上訴，其餘部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可參（見 本院卷第135頁），故本院僅就原判決事實一㈢部分之犯罪事 實審理。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結 前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均 具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如 下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑理由及證據
訊據被告江道仁矢口否認上揭犯行，辯稱：伊確實有GOGORO 原廠黑色鋁合金腳踏板、原廠燻黑款照地燈，是不小心將物 品寄錯給其他買家，有告知魏子涵待全部物品催討回來後就 會寄出，但魏子涵就去報警。另外本次是伊看到魏子涵和其 他人在網站上討論想買GOGORO配件，所以才私訊魏子涵說有 東西出售，並非伊主動在網站上PO文說要賣配件，並未構成 利用網際網路加重詐欺云云。經查：
一、被告於107 年10月間，在FACEBOOK社群網站之「GOGORO」買 賣交流俱樂部社團中，以帳號「陳土豆」名義與告訴人魏子 涵聯繫，佯以欲以2,560 元、1,500 元出售GOGORO原廠黑色 鋁合金腳踏板、原廠燻黑款照地燈各1 個（共4,060 元）予 魏子涵，致告訴人於107 年10月20日觀看後誤信為真，與被 告聯繫表示願購買上開物品，而接續於107 年10月20日凌晨 5 時10分許轉帳2,560 元、於107 年11月6 日晚上11時26分 許轉帳1,500 元至被告名下之渣打銀行帳戶內。嗣被告收到 款項後，屢經告訴人催促，卻以已將貨物寄出、不知為何未 送達，甚且，經數次約定面交，更以其突然有事或發生交通 事故與人調解中或人在醫院急診等事由推拖，未將上開物品 寄出，亦未退還款項之事實，業據證人即告訴人於警詢、偵 訊中及原審審理時證述綦詳（見偵字第5068號卷第23至27頁
、第121 頁及背面，原審卷第188 至189 頁、第191 頁）， 並有告訴人提出之中華郵政轉帳交易明細表2 紙（見偵字第 5068號卷第37頁、第39頁），及偵查中經檢察官當庭勘驗告 訴人所提出其與被告之通訊軟體對話紀錄結果（見偵字第50 68號卷第121 頁背面），以及渣打國際商業銀行股份有限公 司108 年1 月15日渣打商銀字第1080001095號函所檢附之被 告渣打銀行帳戶歷史交易明細資料（見偵字第5068號卷第87 頁、第95頁及背面）附卷可佐，足徵被告確有聯繫告訴人表 明欲出售上揭GOGORO配件，且告訴人業已匯款，然屢次催促 被告，均未收到貨品等節，首堪認定。
二、證人魏子涵於原審審理時具結證稱：被告並沒有向其表示貨 物寄錯，須追討回來，亦未曾向其說過只有部分物品追討回 來，須待全部物品催討回再一次寄出給其之情等語明確（見 原審卷第190 頁），而證人魏子涵與被告之間素不相識，前 亦無仇隙怨恨，衡情自無故意設詞構陷被告，並憑空捏造上 情之必要，堪認證人魏子涵所述信實可採。再觀諸偵查中經 檢察官當庭勘驗告訴人魏子涵所提出其與被告之通訊軟體對 話紀錄結果所示（見偵字第5068號卷第 121頁背面），告訴 人魏子涵確於107 年11月起陸續發送向被告催討物品及要求 退款之訊息，並於107 年11月17日發送「隔日上午未收到退 款，就不用處理了，我會找親戚處理」之訊息予被告，嗣被 告於107 年11月18日撥打數通電話予告訴人，告訴人則未為 回應等情，有勘驗筆錄附卷可參（見偵字第5068號卷第121 頁背面），顯見被告確曾以各種理由搪塞告訴人，而迄至原 審審理時，被告仍未退還4,060 元之款項予告訴人，此據證 人證述明確（見原審卷第191 頁），被告對此亦不爭執，是 被告辯稱其是將魏子涵購買之商品寄錯給其他買家，其有告 知魏子涵待全部物品催討回來後就會寄出，但魏子涵就去報 警云云，顯係事後辯詞，洵難採信。
三、又證人魏子涵於本院審理中證稱：被告是在公開社團用其個 人帳號發布買賣廣告說要交易，原本被告說有腳踏板跟照地 燈，伊說兩個都要，被告說照地燈沒有了，我第一次才先買 腳踏板，後來被告說有照地燈問伊要不要，伊才再買，所以 才分兩次匯款等語。（見本院卷第124頁）而被告於警詢中 供承：伊有在臉書上之GOGORO社團刊登要販賣的零件，魏子 涵是第二個買家等語（見偵字第5068號卷第6頁）；又於偵 訊中坦認：伊多的東西都會在臉書上社團販賣，其有在臉書 社團刊登販售商品之廣告等語不諱（見偵字第5068號卷第13 1 頁背面），而證人魏子涵與被告素不相識，若最初係向他 人購買，之後才與被告接觸，就此簡單購買過程，殊無誤記
之理。而被告所辯，則與其係成立普通詐欺抑或加重詐欺， 關於罪責有顯著差別，是其所辯之可信性，顯低於告訴人之 證述，且被告就其所辯，並未提出相關事證以實其說，故仍 以告訴人之證述為可採，堪認被告確有在臉書社團刊登販售 本件商品之廣告。
四、綜上，被告利用網路，刊登販售商品廣告，於告訴人匯款後 ，並無寄送物品，亦不退還款項，並多次佯稱其已將貨物寄 出、不知為何未送達，甚且，經數次約定面交，更以其突然 有事或發生交通事故與人調解中或人在醫院急診等事由推拖 ，足證被告自上網表明欲販售商品之時，截至向告訴人收取 貨款前，實際上並無貨品，且本件亦非單純遲延給付，而確 有不法所有意圖，堪以是認。被告所辯，顯屬事後卸詞，不 足採信，犯行洵堪認定。
參、論罪
一、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際 網路傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪。起訴意旨認被 告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有誤會，惟因 起訴之社會基本事實同一，並經本院告知被告就此部分係涉 犯上開法條之罪名（見本院卷第120頁），爰依法變更起訴 法條審理。
二、被告前因賭博案件，經原審法院以100 年度訴字第807 號判 決判處有期徒刑5 月確定，於104 年1 月31日執行完畢，其 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。然被告前開構成累犯事由之賭博罪， 與本案所犯上開詐欺取財罪之罪質不同，犯罪手段、動機亦 屬有別，尚難認被告具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之 情，參之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰不依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。刑法第59條定有明文。矧之利用網際網路之加 重詐欺罪之立法意旨係認此種詐騙類型常造成廣大民眾受騙 ，侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，故認有 加重處罰之必要，因此將普通詐欺刑度5年以下有期徒刑， 提高至1年以上7年以下有期徒刑。然審酌被告雖以利用網際 網路方式詐騙買家，然僅有買家一名，且犯罪所得為4060元 ，金額非鉅，又被告業已於109年12月17日賠償告訴人8千元 ，減輕告訴人損失，犯後態度難謂不佳，此與本罪最初欲規 範者係大規模詐騙，且被告惡性重大之情況並不相同，故本 院認若仍科處最低有期徒刑1年，仍嫌過重，應適用刑法第5 9條規定，酌減其刑。
肆、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審調查後認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟 以本次被告犯罪情節，若科處本罪最低有期徒刑1年，仍嫌 過重，應適用刑法第59條規定，酌減其刑，業如上述。原審 未援引刑法第59條，而量處有期徒刑1年1月，難謂妥適。被 告上訴意旨仍否認犯行，並無可採，理由亦如上述。惟原判 決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部 分撤銷，另為適法判決。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當手 段賺取財物，竟利用網路欲販售商品之方式詐騙告訴人，所 為殊屬不該，惟審酌被告犯罪所得為4060元，金額非鉅，並 於109年12月17日賠償告訴人8千元，犯後態度難謂不佳，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及其智識程 度、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑，以資懲儆。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查 被告業已於109年12月17日賠償告訴人8千元，此有被告提出 之匯款收據影本在卷可稽（見原審卷第275頁），並經原審 向告訴人確認屬實，有原審辦理刑事案件電話紀錄表附卷可 佐（見原審卷第281頁），堪認犯罪所得業已返還告訴人， 故不再予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。