臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2534號
上 訴 人
即 被 告 袁國義
指定辯護人 陳新佳律師（義務辯護）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度重訴字第24號，中華民國110年5月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30659號、
第30787號、108年度毒偵字第5985號、第6677號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分暨定應執行刑部分均撤銷。
袁國義持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事 實
一、袁國義分別為下列犯行：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制 條例公告列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、 持有，竟基於非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於 民國108年7月間，先自不詳管道以不詳金額購入不具殺傷力 之操作槍1把（含彈匣1個）後，即在其桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00號住處內，以換裝金屬槍管之方式，製造完成如附 表一所示可發射子彈具殺傷力之槍枝，並自斯時起持有之。 嗣袁國義將上開槍枝出借友人楊澎雄（袁國義所犯出借槍枝 及楊澎雄所犯持有槍枝部分，均經法院判處罪刑確定），而 楊澎雄於108年8月26日凌晨4時51分許，在桃園市○鎮區○○路 000號前為警查獲，並扣得上開槍枝，始循線查獲袁國義上 開犯行。
㈡基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於108 年10月下旬某日，在桃園市○○區○○○路0段000號南亞技術學 院附近某撞球館內，以新臺幣（下同）2萬9,000元之價格， 向真實姓名年籍不詳、綽號「阿誠」之成年男子，購入如附 表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。並於1 08年10月30日凌晨2時許，在宜蘭縣某處旅館內，以將第二
級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢袁國義於108年10月30日下午1時10分許前某日，在桃園市○鎮 區○○路000號4樓之10居所內，見友人即真實姓名年籍不詳、 綽號「阿德」之成年男子所遺留如附表二編號2 所示第一級 毒品海洛因，竟基於持有第一級毒品之犯意，將上開毒品拾 起而自斯時起持有之。嗣員警因追查上開槍枝而於108年10 月30日上午10時5分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000○0號「我家商 務旅館103號房」內查獲袁國義，並扣得第二級毒品甲基安 非他命11包，復於同日下午1時10分許，在袁國義位於桃園 市○鎮區○○路000號4樓之10住處，扣得第二級毒品甲基安非 他命4包、第一級毒品海洛因2包等物，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局及桃園市政府警察局刑事警 察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴上訴人即被告袁國義（下稱被告）涉犯㈠修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪、㈡修正前同條例第8條第2項、槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第2項之非法轉讓可發射子彈具殺傷 力之槍枝、子彈罪、㈢毒品危害防制條例第11條第4項之持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、㈣修正前毒品危害防 制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、㈤藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪、及㈥毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪，而經原審審理後，就被告被訴上開㈠至㈤部 分均判處罪刑，另就被告被訴㈥施用第二級毒品部分則判決 公訴不受理，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上 訴，而被告於本院審理時陳稱：本案上訴範圍是原審判決附 表二編號1、3、4製造槍枝、加重持有第二級毒品及持有第 一級毒品部分，其他部分沒有要上訴，撤回原判決附表二編 號2、5及施用第二級毒品公訴不受理部分等語明確（見本院 卷第100至101、134頁），復有撤回上訴聲請書1紙附卷可查 （見本院卷第145頁）。從而，本件原判決關於被告被訴上 開㈡、㈤、㈥部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關 於原判決附表二編號1、3、4部分（即原判決事實欄一、㈠及 事實欄二部分），先予說明。
二、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官 、被告及其指定辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力， 且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳 述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況， 依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又 本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證 據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時 坦承不諱（見偵字第30659卷第17頁、第26頁、第139至141 頁、原審卷第86至88頁、第283至284頁、第322頁、第356 頁、第375頁、本院卷第101、141至142頁），核與證人楊澎 雄於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字第30659卷第40 至41、47至49頁、偵字第22909號卷第119至120、178 頁） ，並有桃園市政府警察局平鎮分局108年8月26日扣押筆錄及 扣押物品目錄表、108年10月31日扣押物品清單、桃園市政 府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、員警密 錄器畫面截圖、刑案現場照片、路口監視器翻拍照片、內政 部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、筆記本翻拍照片、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年11月20 日濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心108 年12月2日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷 可稽（見偵字第30659卷第73、87至133頁、他字第6406號卷 第18至27頁、毒偵字第5985號卷第74、76至77、80頁），復 有如附表二所示之第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基 安非他命15包等物扣案為證。而如附表一所示槍枝經送鑑定 後，鑑定結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：00000000 00），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局108年9月11 日刑鑑字第1080086814號鑑定書1份附卷足考（見偵字第306 59卷第87頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可 以採取。
二、至被告於本院審理時雖辯稱：我認為槍枝整個製造出來才是 製造，那個槍管是之前沒有查獲的槍管，我只是放上去等語 （見本院卷第143頁）。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 1項及第12條第1項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡 將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成 可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷 力之子彈俱是，修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（ 最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、9 7年度台上字第4618號判決要旨參照），即改造行為亦屬製 造行為之一種，不以從無至有為必要。查本案被告將金屬槍 管換裝於不具殺傷力之操作槍，係將原不具有殺傷力之操作 槍予以加工，致改變原有性能、屬性，係欲使其具有殺傷力 ，揆諸前開說明，自該當於前開條例之製造行為。是被告上 開所辯，自非有據可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，下列法條業經修正並施 行：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月 10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查 獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死 傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及 財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取 得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取 得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制 式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使 用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無 異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持 非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有 一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義， 在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍 明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲；且配合在第7 條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式 或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（ 另將第8條第2項及第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」 ，以統一用語）。是依修正後之新法，製造「非制式手槍」
不再依第8條第1項規定處罰（刑度為處3年以上10年以下有 期徒刑，併科7百萬元以下罰金），乃改依刑度較重之第7條 第1項規定處罰（刑度為處5年以上有期徒刑，併科1千萬元 以下罰金）。查本案被告所製造可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，屬非制式手槍，業如前述，是比較新舊法 適用結果，新法規定（即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第1項）非有利於被告。是被告就事實欄一、㈠所示犯行 ，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法即修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。 ㈡毒品危害防制條例第11條業於109年1月15日修正公布，自109 年7月15日生效施行。就該條第1項比較新舊法結果，修正後 罰金刑由原5萬元提高為30萬元，修正後之罰金刑度既經提 高，即非較有利於被告。是被告就事實欄一、㈢所示犯行， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法即修正前 毒品危害防制條例第11條第1項規定。至被告持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上之行為後，因該條第4項之條文內 容及其刑度均未修正，並無新舊法比較適用之問題，應依一 般法律適用原則，適用裁判時法即現行毒品危害防制條例第 11條第4項之規定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依該條例第5條 規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉 讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是核被告就事實欄一 、㈠部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就事實欄一、 ㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上罪；就事實欄一、㈢部分所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級 毒品罪。又被告未經許可製造具殺傷力槍枝進而持有之低度 行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告被訴於108年10月30日之施用第二級毒品犯行固經原審 判決諭知公訴不受理，且檢察官及被告均未上訴，然因被告 被訴此部分施用第二級毒品犯行與被告所犯事實欄一、㈢所 示部分，具有實質上一罪關係，詳如後述，本院就被告上開 被訴施用第二級毒品部分仍得予以審理。
四、辯護人雖辯以原審判決就被告被訴施用第二級毒品部分認應 再予觀察、勒戒處分，而諭知公訴不受理確定，參照實務見 解，被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第 一級毒品部分，應為施用毒品之高度行為所吸收而不另論罪 等語。惟查，本案被告如起訴書所載既僅被訴施用第二級毒
品，則自無吸收施用前持有第一級毒品部分可言，辯護人此 部分所辯已有誤解。次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建 立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號 判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類 為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高 度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高 度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。 98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防 制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而 分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有 毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法 定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行 為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既 定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有 法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為 ，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重 行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達 法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既 另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪 ，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行， 仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺 灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決 議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照） 。準此，本案被告因購入而持有之第二級毒品甲基安非他命 既達純質淨重20公克以上，縱嗣曾從其中取出部分復予施用 ，再此施用之舉且應不另為不受理之諭知（詳後述），但此 屬應被吸收之低度行為經等同諭知不受理之效力，殊無得擴 張及於屬高度並係應獨受最終評價之持有第二級毒品純質淨 重二十公克以上行為之餘地，是此犯行自仍應論罪處罰，辯 護人上開所辯容有誤會，無法採取。
五、被告所犯上開非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及持有第一級毒品罪3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖辯稱： 其係向「阿誠」同時取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命，係一行為觸犯持有第二級毒品純質淨重二十公 克以上罪及持有第一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷等語。惟查，
被告於警詢時已供明：我於108年10月下旬，用2萬9,000元 向阿誠購買甲基安非他命，海洛因是阿德於108年10月份遺 留在我住所，我把海洛因及甲基安非他命放在一起等語（見 毒偵字第5985號第10頁反面、第12頁反面），並未述及係向 「阿誠」同時購得海洛因及甲基安非他命之情，況其於本院 審理時亦供稱：第二級毒品是我向阿誠買的，第一級毒品是 阿德留在我那邊忘記拿等語（見本院卷第101頁），顯見被 告上開所辯係臨訟飾卸之詞，無從憑採。
六、至辯護人主張被告有不知法律之情事存在，其無從知悉槍管 更換後是否具有殺傷力乙情，有無法避免之違法性認識錯誤 情事存在，應有刑法第16條但書減輕其刑規定之適用等語。 然按「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之 認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必 要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。 又刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係 指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由 ，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。被告為智識 正常之成年人，其對於國家法令禁止製造槍枝之規定，應有 相當程度之認識，且被告前於99年間即曾因製造槍枝案件經 法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於 本院審理時亦自承：本案製造槍枝所換裝的槍管是之前沒有 查獲的槍管等語（見本院卷第143頁），則被告既曾因製造 槍枝而經法院判處罪刑，其就製造具殺傷力改造手槍之換裝 重點，持有槍枝殺傷力有無及其可罰界限，即非無相關知識 ，其猶換裝槍管欲使槍枝能擊發，難認其有何不知法律之客 觀上正當理由，並無免除刑事責任或減輕其刑之事由，自無 從依刑法第16條但書規定減輕其刑。
七、被告復以其思慮欠周而為本案製造槍枝犯行，行為固然可議 ，然其改造槍枝之目的僅在自我收藏、欣賞，並無證據顯示 係供販賣或他人犯罪所用，動機、目的尚屬單純，且所製造 槍枝之數量僅有1把，對社會治安之危險性尚非鉅大，而被 告所犯本罪之法定最低刑度為5年以上有期徒刑，與其犯罪 情節相較，自有情輕法重之憾，並依被告客觀上之犯行與主 觀上之惡性兩者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人 之同情，顯有堪資憫恕之處，自應依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行 為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、
犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等 ，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。 而參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關 許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，被告擅自製 造持有具殺傷力之改造槍枝，對社會之秩序及安寧，勢將會 產生極大之不安，況被告前於99年已因製造槍枝案件經法院 判處罪刑確定，業如前述，本案復將製成之槍枝借予他人， 顯非其所述僅自我收藏、欣賞，對社會治安已造成嚴重之不 良影響，且參諸在立法政策上，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項於94年1月26日修正公布施行，將法定刑「五年以上 有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期 徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，即將未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之 法定刑修正提高等情，可認被告未經主管機關許可無故製造 前揭具殺傷力之槍枝之行為，於客觀上實不足以引起一般同 情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其 刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌 量減輕之理由。是以被告此部分所請，尚非足取。肆、不另為不受理判決之諭知：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年1 0月30日凌晨2時許，在宜蘭某處旅館內，以將第二級毒品甲 基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第1 0條第1第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。此所稱起訴程序違背規定，固以 起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項） 及法律規定為判斷，然解釋上，尚包括起訴後因情事變更， 致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而 為實體判決之情形，並應包括因法律修正而致追訴條件變更 之情事變更。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公 布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15 日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定： 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，於施行後， 最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲 法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供 基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對 於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構
內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20 條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法 真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（ 不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用 第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若 於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者， 依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應 再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之 治療。毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「 3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後 ）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年 者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或 執行而受影響。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三 犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之 緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追 條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬 違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為 公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事 處罰且未滿3年，然此非屬修正後毒品危害防制條例第23條 第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。 且依新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定， 法院對於審判中施用毒品之案件，應依上述修正後毒品危害 防制條例第23條第2項之規定，審查檢察官之起訴要件是否 具備。倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之 情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程 序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴 不受理之判決。
三、經查，被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年 度毒聲字第836號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於93年9月30日釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢 察官以93年度毒偵字第1311號為不起訴處分確定，有本院被 告前案紀錄表在卷可徵，是被告最近一次觀察、勒戒執行完 畢之日為93年9月30日。而被告上開於108年10月30日凌晨2 時許再犯施用第二級毒品之犯行，與修正後毒品危害防制條 例第20條第3項「3年後再犯」之規定相符，本案雖係於109 年4月29日即該條例修正施行前繫屬於法院（見原審卷第9 頁），然依前揭說明，被告應再予觀察、勒戒或強制戒治， 或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得
逕行起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公 訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防 制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程 序即已違背規定，本應依刑事訴訟法第303條第1款規定為公 訴不受理之判決，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與被告 前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之 犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知 。
伍、撤銷改判之理由（即原判決關於持有第二級毒品純質淨重二 十公克以上部分）：
一、原審就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分以被告罪 證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：檢察官起訴被 告於108年10月30日之施用第二級毒品犯行，其起訴程序已 違背規定，然此部分與被告前揭經論罪科刑之持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上之犯行，有吸收犯之實質上一罪關 係，應不另為不受理之諭知，詳如前述，原審判決逕諭知公 訴不受理，即有未合。被告就此部分提起上訴固指以其持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪應與其所犯持有第一 級毒品罪論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯等語，惟被告 所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪與持有第一 級毒品罪應分論併罰，並無刑法第55條前段想像競合犯規定 之適用，已詳如前述，被告上訴意旨此部分所指，核無理由 ，惟因原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部 分既有前揭可議之處，而有未洽，自應由本院將原判決關於 上開部分撤銷改判。又上開部分既經撤銷，則原判決所定應 執行刑，業已失所附麗，亦應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體， 猶違犯本案持有毒品犯行，顯見被告無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，所為應予非難；惟念及被告尚能坦承犯行之 犯後態度，且依卷內事證尚無從認定其持有之毒品有販賣他 人之情形，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡被告之素 行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情 狀，量處如主文欄第2項所示之刑，以示警懲。末按關於數 罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時 ，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官 ，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑 ，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權 ，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必 要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高 法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本案被告上
開所犯數罪，分別有得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪， 將來可能因被告之聲請而有可合併定執行刑之情況，揆諸前 開說明，為免無益之定應執行刑，本案俟被告上開所犯數罪 全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑為宜，爰不予定 應執行刑。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑定後，分別檢出第二 級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，有附表二編 號1、2所示之毒品鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與 否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒 收並銷燬之。又包裝該等毒品之外包裝袋，係用於包裹毒品 ，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離 之實益與必要，該外包裝袋應併予諭知沒收銷燬之。至因鑑 驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。二、另具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒 收，法院並無自由裁量之權。而沒收物之執行完畢與沒收物 之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另 案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告 之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判 決意旨參照）。未扣案如附表一所示之改造手槍1把（含彈 匣1個），經送鑑定認具有殺傷力，已如前述，自為違禁物 ，雖已於另案被告楊澎雄所犯之槍砲案件諭知沒收，且已執 行完畢（見本院卷第115頁），但依上開說明，仍應依刑法 第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本案宣 告沒收。
柒、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於非法製造可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪及持有第一級毒品罪部分）：一、原審調查後同此認定，引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項，修正前毒品危害防制條例第11條第1項，毒品危 害防制條例第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11 條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項等規定 ，並審酌可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之 子彈均係高度危險之物品，對社會治安危害甚大，而被告於 94、98年間曾因非法持有、寄藏、製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍，分別經原審法院判處有期徒刑3年4月、3年1 0月、6年確定，對此實難諉為不知，其亦多次違反毒品危害 防制條例、藥事法，竟未能從中記取教訓，猶無視法律規範 再為違犯本案，實值非難；惟念其終能坦認犯行，犯罪後態 度尚非惡劣，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、經濟小康之 生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，
分別量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣50,000元、有期 徒刑3月；暨諭知罰金如易服勞役、徒刑如易科罰金之折算 標準。並就沒收部分說明：扣案如附表二編號2（即原判決 附表三編號2所示）之物，經鑑定後，為第一級毒品海洛因 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定沒收並銷燬之。又包裝該等毒品之外包裝袋 ，係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與 之剝離，且無析離之實益與必要，該外包裝袋應併予諭知沒 收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒 收銷燬。㈡未扣案如附表一（即原判決附表四編號1）所示被 告出借予楊澎雄之槍枝，雖為違禁物，且於楊澎雄所犯之槍 砲案件諭知沒收，惟難認該等槍彈已滅失而不存在，故仍應 於本案中諭知沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒 收部分亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告所犯持有第一級毒品罪應與持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪論以一行為觸犯數罪 名之想像競合犯；㈡被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪應有刑法第16條但書及第59條減刑規定之適用等語 。惟查：被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之 罪與持有第一級毒品罪應分論併罰，並無刑法第55條前段想 像競合犯規定之適用，且被告所犯非法製造可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪並無刑法第16條但書及第59條減刑規定之適用 ，均已詳述如前，被告以前揭理由指摘原審判決違法不當， 提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期
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