臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2455號
上 訴 人
即 被 告 林祥麟
(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 李漢鑫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第991號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11622號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林祥麟販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、林祥麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣 第二級毒品以營利之犯意，於民國109 年3 月29日凌晨某時 許，在桃園市○○區○○街000巷00號前，以新臺幣（下同）55 萬元之價格，向姓名、年籍不詳之成年人，購入第二級毒品 甲基安非他命淨重約531.84公克（約每兩4 萬元），再將上 揭第二級毒品以夾鏈袋分裝為13包，嗣同日17時24分、19時 10分許綽號「鐵牛」真實姓名年籍不詳之成年人(下稱鐵牛) 分別以行動電話LINE與被告持用如附表編號2所示之行動電 話聯絡，雙方達成由林祥麟以約2萬3千元之價格販賣半兩甲 基安非他命予鐵牛之合意，並約定交易地點在新北市○○區○○ 路00巷0號前，雙方達成交易毒品合意後，林祥麟即攜帶上 開毒品欲前往交易地點，然雙方尚未完成毒品及價金交付， 即於同日20時20分許，於林祥麟前往交易地點途中即新北市 ○○區○○街00巷00○0 號1樓前，經警持搜索票及徵得林祥麟同 意搜索後，於林祥麟手提包內扣得如附表編號1所示第二級 毒品甲基安非他命及附表編號2所示行動電話1支，而查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告林祥麟(下 稱被告)及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時對其證 據能力均表示沒有意見（見本院卷第107、175頁)，且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資 料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有 證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第107至1 09、175至179頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第107至1 09、175至179頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規 定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文 書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（見偵卷第6至10、42至44頁，原審卷第118、234頁， 本院卷第153至155、179至180、182至183頁），並有原審法 院109年聲搜字第444 號搜索票、自願搜索同意書、臺北市 政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、搜索暨扣案物照片4 張及被告與鐵牛之LINE對話擷圖在卷 可稽（見偵卷第14、19至23頁、第27頁正反面），復有如附 表編號1 、2 所示之物扣案可資佐證；而如附表編號1 所示 之物，經送驗後，檢驗得如第二級毒品甲基安非他命成分乙 節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可參（見偵
卷第63頁反面至第64頁），是被告上開任意性自白確與事實 相符，應堪採信。
(二)參諸被告於偵查中供稱：其大約以1兩4 萬元之價格購入甲 基安非他命，本件其係與鐵牛約定以約2萬3千元之價格販賣 半兩甲基安非他命予鐵牛等語（見偵卷第7頁反面、第43頁 ），益徵被告主觀上有藉販賣毒品賺取價差而營利之犯意， 是被告主觀上具有販賣毒品之營利意圖，應堪認定。(三)從而，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定，應予依法 論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2 項規定已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」 ；第17條第2 項將「偵查及審判中均自白」要件（依實務見 解舊法僅需偵查中及歷次事實審中有1次自白即可）改為較 嚴格之「偵查及歷次審判中均自白」，經比較新舊法，修正 後之毒品危害防制條例未較有利於被告，本案應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 規定。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴意旨雖認被告係犯毒品 危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云 云，惟查，參諸被告於警詢中供稱：「問：警方檢示你的手 機APP軟體LINE，其中暱稱鐵牛之人於109年3月29日17時24 分及19時10分打網路電話給你，並於同日20時30分以文字說 【到了嗎】及撥打網路給你是談論何事？)鐵牛當時要跟我 買安非他命，他要買半兩【約2萬3,000左右】之跟他交易都 到三峽的地點【三峽區三樹路98巷7號前】跟他交易，我不 確定這是否為他的住處，但這一次我的毒品還沒有賣給他就 被警察抓了，鐵牛我不不知道他的年籍資料，他是男生，我 只有他的LINE，沒有實際的電話。」等語(見偵查第9頁反面 )，及偵查中供稱：「（問：警詢承認在3月29日17時24分許 ，有跟綽號鐵牛之人聯繫？)他要跟我買毒品，之前他就有
跟我買過，都是買安非他命，應該沒有很多次，都買半兩， 我算他23,000元，這次沒有交易成功，他有叫我過去，但就 被警察抓。我們是約在他家，就是三樹路98巷的地址。我們 都約在家裡面，我有進去過。據我所知，7號前跟他交易， 我不確定這是否為他的住處，但他也會賣給別人。有在用毒 品看就知道。他年紀大概快50歲。」等語(見偵查第43頁正 面)，核與卷附被告與鐵牛之LINE對話擷圖內容相符（見偵 卷第14、3頁），是被告辯護人為被告辯護稱：被告係與鐵 牛達成買賣毒品之合意，於前往交付毒品途中為警查獲，始 未完成毒品交易等語，應堪採信。是本件被告自應成立販賣 第二級毒品未遂罪，而非起訴意旨所指之意圖販賣而持有第 二級毒品罪。公訴意旨認被告係涉犯意圖販賣而持有第二級 毒品罪，容有誤會。本案認定之事實與檢察官起訴事實，其 基本社會事實均相同，且經檢察官、被告及其辯護人於本院 審理中，就被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分充分辯論（ 見本院卷第181至183頁)，自不妨礙被告之訴訟辯護權益， 本院爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴法條加 以審理。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為 ，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。(三)被告構成累犯，但不予加重其刑：
查被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第862 1號判決判處有期徒刑5月確定，於108年11月5日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第4 1至89頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，惟 審酌被告執行完畢之犯行與本案犯行顯屬罪質不同之罪，爰 依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，不依累犯規定加重 其刑。
(四)刑之減輕部分：
1、被告客觀上已著手於販賣行為之實行，因為警查獲而未完成 毒品交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。
2、犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於 偵查、原審及本院審理中均自白犯行，業如前述，爰依上開 規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 3、被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適 用：
辯護人固為被告辯護稱：被告之毒品來源確為張銘澤（綽號 「阿草」），被告已於警詢、偵查時詳實供述，有無因而查
獲其他正犯或共犯之事實，應由法院綜合卷內相關事證加以 認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決 有罪確定為必要，是張銘澤雖經不起訴處分，被告仍得適用 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑云 云。惟查，按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨 ，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之蔓延 與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機關查獲 其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。準此，該條例 第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告供出供己犯同條項所列各罪毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、 共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。查被告於偵 查中雖供稱其毒品來源為張銘澤，但經偵查後，檢察官以張 銘澤否認有販賣甲基安非他命予被告，且就被告所指2度向 張銘澤購毒之情形，其中關於張銘澤於109年3月2日販賣毒 品犯行，僅有被告證述及被告當日前往張銘澤住處電梯之監 視錄影畫面翻拍照片，並無被告指述中所提及之通訊軟體對 話紀錄或其他不利張銘澤之積極證據，而就被告指稱張銘澤 109年3月28日販賣毒品犯行，被告雖提出其與張銘澤之通訊 軟體對話紀錄，惟尚難執該對話內容遽認張銘澤有販賣毒品 予被告之犯行，此外，亦查無其他交易毒品之對話紀錄或監 視錄影畫面等積極證據證明張銘澤有於上開時、地販賣毒品 予被告，而經檢察官以罪嫌不足對張銘澤為不起訴處分等情 ，有臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28614號不起訴處分 書１份在卷為憑（見原審卷第203至206頁）。另依卷附監視 錄影畫面翻拍照片，僅有被告前往張銘澤住處及搭乘電梯之 畫面，並未攝得被告與張銘澤見面或毒品交易，是本件自無 其他證據足以補強證明張銘澤確有於109年3月2日販賣毒品 予被告之犯行；另觀諸被告所提供其與張銘澤於109年3 月2 8日之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第13頁正反面），僅可看 出被告曾向張銘澤之友人購買物品，被告認該物品質不佳欲 退貨之意，不僅難以此推論張銘澤有於109 年3月28日販賣 毒品之情事，亦不足以遽認張銘澤即被告之毒品來源。此外 ，檢察官亦查無其他相關事證足以佐證被告之陳述內容，故 本院綜合卷內相關事證，仍難認張銘澤係被告之毒品來源，
即難逕認有依被告之供述因而查獲其他正犯或共犯之情事， 自無從依前揭規定減免其刑。是辯護人揭辯護意旨，自非可 採。至被告及其辯護人固聲請本院傳喚證人張銘澤、證人即 員警沈育賢、張穎敏到庭作證，待證事實為張銘澤確係被告 購買毒品之前手云云(見本院卷第108頁)。惟查，本件就被 告供稱張銘澤有販賣毒品給被告之犯行，經檢察官偵查後， 認無積極證據足認張銘澤確有於109年3月2日、3月28日販賣 毒品予被告之事實，而對張銘澤為不起訴處分，已如前述， 此外，亦無其他相關事證足以佐證被告之陳述內容屬實，尚 難認張銘澤即係被告之毒品來源，而認本件有依被告之供述 因而查獲其他正犯或共犯情事。是本件待證事實已臻明確， 而無傳喚上開證人到庭作之必要，被告及其辯護人上開調查 證據之聲請，為無理由，應予駁回。
4、本案無刑法第59條之適用：
辯護人雖為被告辯護稱：依被告自承預計販賣毒品之量為半 兩或1 兩，顯見每次販賣的量不多，客群也以朋友為主，並 非所謂大、中盤毒販，所生危害尚非過鉅，危害較輕，請依 刑法第59條之規定減輕其刑等語（見原審卷第241頁）。惟 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法 定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，被告無視政 府反毒政策及宣導，為牟私利而持有第二級毒品甲基安非他 命淨重高達約531.84公克，數量甚鉅，倘非為警查獲，上開 毒品一旦流入市面，對於他人及社會、國家法益為害至鉅， 當非個人一己生命、身體法益所可比擬，惡性實屬非輕；另 被告自述曾做過保全工作，月薪約23,000元（見原審卷第23 7 頁），且其身心健全，具有以正當方法賺取金錢之能力， 卻不思循正途維生，反而欲以販賣第二級毒品之方法謀取不 法利益，實難認其行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般人同情之處；況被告犯行已依毒品危害防制條例 第17條第2項規定予以減刑，當無情輕法重之憾，即無適用 刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從而，辯護人此部分所辯 ，並無可採。
三、撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠本件被告上開犯行，係犯販賣第二級毒品未遂 罪，已如前述，原審認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品 罪。自有違誤。㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院判處 有期徒刑5月確定，於108年11月5日易科罰金執行完畢，被 告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上
之罪，固屬累犯，惟審酌被告執行完畢之犯行與本案犯行顯 屬罪質不同之罪，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨， 爰不依累犯規定加重其刑，原審認應加重其刑，亦有未洽。(二)本件被告提起上訴，其上訴理由主張：請求依販賣第二級毒 品未遂罪論處，本件有被告之供述因而查獲其他正犯或共犯 情事，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云 。惟查：㈠本件被告之供述因而查獲其上手張銘澤，已如前 述，自難認張銘澤係被告之毒品來源，而認本件有依被告之 供述因而查獲其他正犯或共犯情事，是被告此部分之上訴， 為無理由。㈡本件被告上開犯行，係犯販賣第二級毒品未遂 罪，已如前述，是被告此部分上訴，為有理由。此外，原判 決亦有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改 判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕 害他人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制意圖販賣 而持有第二級毒品，已對社會治安造成鉅大潛在性危險，實 有不該；惟考量其犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡其素 行、犯罪之動機、目的、手段、持有第二級毒品之種類、數 量及本件販賣未遂之毒品數量，並衡酌被告於原審審理中自 述國中畢業之教育程度、先前從事保全業、家中有母親、成 年子女之生活狀況（見原審卷第237頁）等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表編號1 所示之物，係屬第二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。另包覆 上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬 之。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之 宣告。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2 所示之物，係被 告所有持供販賣第二級毒品所用之物，業經被告於原審審理 時供明在卷（見原審卷第118頁），應依上開揭規定予以宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1項但書、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱 備 註 1 甲基安非他命13包 內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵卷第63頁反面至第64頁）→送驗透明晶體13包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重共約531.84公克，驗後淨重共約531.7 公克，純質淨重約494.6公克。含包裝袋13只。 2 Apple 行動電話1支 被告所有，供其聯絡購買本案毒品所用之物。