臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2448號
上 訴 人
即 被 告 邱柏凱
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中）
指定辯護人 黃韋儒律師
上 訴 人
即 被 告 徐世昌
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院109年度訴字第566號，中華民國110年4月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3614號、第3
615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱柏凱犯如附表一「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。徐世昌犯如附表三「主文」欄所示之罪，累犯，處如附表三「主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、邱柏凱明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為其 與購毒者間聯絡毒品買賣交易事宜之工具，而分別販賣甲基 安非他命予呂紹安及范靖惟各1次（各次交付毒品之時間、 地點、交易方式、毒品數量及價款，均詳如附表二所示）。二、徐世昌明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為其 與購毒者間聯絡毒品買賣交易事宜之工具，而販賣甲基安非 他命予呂庭瑋1次（交付毒品之時間、地點、交易方式、毒 品數量及價款，均詳如附表四所示）。
三、嗣經警依法對上開邱柏凱、徐世昌所有之行動電話門號分別 實施通訊監察後，於民國109年3月11日10時38分許借提邱柏 凱到案詢問、暨於同年月12日10時55分許借提徐世昌到案詢 問，始循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告邱柏凱、徐世昌犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告邱柏凱及其辯護人、被告 徐世昌之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，至被告 徐世昌雖經本院合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，然於原 審審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公 務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，分據被告邱柏凱於警詢、原審及本院審理時、被 告徐世昌於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即 購毒者呂紹安、范靖惟、呂庭瑋於警詢及偵查中證述情節大 致相符，並有通聯調閱查詢單、被告邱柏凱所有之行動電話 門號0000000000號與證人呂紹安所持用之行動電話門號0000 000000號通訊監察譯文、暨與證人范靖惟所持用之行動電話 門號0000000000號通訊監察譯文、被告徐世昌所有之行動電 話門號0000000000號與證人呂庭瑋所持用之行動電話門號00 00000000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新竹市 警察局刑事警察大隊員警對證人呂紹安執行搜索扣押所製作 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽，已堪認定。 ㈡被告邱柏凱於原審審理時供稱：賣給呂紹安及范靖惟的甲基 安非他命是向藥頭買的，買回來以後，會把賣給他們的量交 給他們，因為購買的量較大，所以藥頭會算比較便宜，量也 可以比較多等語（見原審卷第226、227頁），被告徐世昌於 偵查中亦供述：與呂庭瑋約在湳雅大潤發附近之統一超商， 再搭載呂庭瑋至我的毒品上游住處樓下，呂庭瑋隨即將新臺 幣（下同）1500元交給我，由我持向毒品上游購得甲基安非 他命（毛重0.6公克）後，交給呂庭瑋，藉此獲取毒品上游 給我吸食幾口免費的甲基安非他命等語（見109年度偵字第3 615號卷第95、96頁），而被告邱柏凱與呂紹安、范靖惟等 購毒者、暨被告徐世昌與購毒者呂庭瑋均非至親，此亦為其 等所不否認，復查無證據足認其等與各該購毒者間有何特殊 交誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以 購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之 風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，益徵其等上開不 利於己之供述，核與情理相符而屬可採，其等販賣毒品予各
該購毒者，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告邱柏凱、徐世昌犯行均堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最 高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告邱柏凱 、徐世昌行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行 ，其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第 17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用 修正前之規定，對被告邱柏凱、徐世昌較為有利，依刑法第 2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。故核 被告邱柏凱前揭犯罪事實欄一關於附表二編號1、2部分所為 、被告徐世昌前揭犯罪事實欄二關於附表四部分所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其等販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其等意 圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之 行為，有法條競合關係，亦不另論罪（最高法院101年度第1 0次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告邱柏凱所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈累犯：
⑴被告邱柏凱前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以104年度審簡字第283號判處有期徒刑2月，緩 刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，於104年12月25日易科罰金執行 完畢；復因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹 地院）以105年度審易字第32號判處應執行有期徒刑4月確定 ，於105年8月24日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前
案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯，惟前案與本案之 罪質不同，且相距逾3年之久，前案又均係以易科罰金之方 式執行完畢，與實際入監接受教化、矯正措施之情形自屬有 別，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而 無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均不 予加重其法定最低本刑。
⑵被告徐世昌前因竊盜、施用第二級毒品等案件，經新竹地院 先後判處三罪刑確定，並以103年度聲字第547號裁定應執行 有期徒刑1年4月確定（徒刑期間自102年10月14日起至104年 2月8日止，下稱①罪刑）；復因施用第二級毒品案件，經同 法院先後判處二罪刑確定，並以103年度聲字第730號裁定應 執行有期徒刑11月確定（徒刑期間自104年2月9日起至105年 1月8日止，下稱②罪刑）；再因竊盜、施用第二級毒品、詐 欺等案件，經同法院先後判處五罪刑確定，並以104年度聲 字第446號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱③罪刑） 。上開①、②、③罪刑接續執行，於104年12月10日因縮短刑期 假釋出監並付保護管束（原縮刑期滿日期為105年3月16日） 。嗣因施用第二級毒品、傷害等案件，經同法院先後判處四 罪刑確定，並以107年度聲字第152號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱④罪刑）；復因施用第二級毒品案件，經 同法院先後判處二罪刑確定，並以107年度聲字第126號裁定 應執行有期徒刑9月確定（下稱⑤罪刑）；前開假釋亦經撤銷 ，入監接續執行③罪刑之殘刑（有期徒刑3月又6日，徒刑期 間自106年6月24日起至同年9月29日止）及④罪刑（徒刑期間 自106年9月30日起至108年1月29日止）、⑤罪刑，於108年6 月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（原縮刑期滿日期 為108年9月5日）等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按， 其於108年6月12日假釋出監時，①、②、③、④罪刑既已執行完 畢，其於此部分有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案包括毒品危害防制條 例之施用第二級毒品罪，雖非與本案相同之罪名，然其迭經 判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管 ，竟又於本案犯同條例之販賣第二級毒品罪，足見其有一定 特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期 間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪 之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負 擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重 其法定最低本刑之必要，從而，除販賣第二級毒品罪法定本
刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
⒉被告邱柏凱、徐世昌就本案販賣第二級毒品罪行，於偵查及 審判中均已自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
⒊被告徐世昌於為警查獲後，固於警詢及偵查中供出其毒品來 源為張連財云云（見109年度偵字第3615號卷第8頁反面、第 9頁、第94至96頁），惟經警依被告徐世昌供述，調閱張連 財所持用之行動電話門號雙向通聯紀錄，於被告徐世昌所稱 毒品交易當日（即108年11月27日、12月18日）均無與被告 徐世昌聯絡之紀錄，被告徐世昌之行動電話門號當日基地臺 與張連財亦無交集，故未查獲毒品上游等情，有新竹市警察 局109年12月29日竹市警刑字第1090049076號函暨所附張連 財之雙向通聯紀錄、被告徐世昌108年11月27日、12月18日 通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷第295至312頁），是本案 既未因被告徐世昌供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 之餘地。
⒋刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕 者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。至同法第57條規定，科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標 準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切 情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。本案 被告邱柏凱、徐世昌販賣第二級毒品，固均戕害他人身心健 康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各該次販賣之毒品數量 不多、價格非高，獲利甚微，犯罪情節、惡性及危害社會之 程度非鉅，是被告邱柏凱、徐世昌犯罪之情狀，客觀上均足 以引起一般同情而顯可憫恕，雖有前述減刑事由，於依法減 輕其刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條 規定酌減其刑。
⒌爰就被告邱柏凱所犯上開二罪刑部分，均遞減之，就被告徐
世昌部分，則先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後遞減之 。
㈣原審認被告邱柏凱販賣第二級毒品共2次、被告徐世昌販賣第 二級毒品1次，事證明確，而予分別論罪科刑暨定被告邱柏 凱應執行之刑，並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟 查原審漏未認定被告徐世昌為累犯並依法加重其刑（除法定 本刑無期徒刑部分外），已有違誤；又依被告邱柏凱、徐世 昌販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之 適用，原審謂被告邱柏凱、徐世昌皆無從依該條規定酌減其 刑，亦有未合。被告邱柏凱、徐世昌上訴指摘原審未適用刑 法第59條規定量刑不當，自屬有理由。是原判決既有上開違 誤可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈤爰審酌被告邱柏凱、徐世昌明知甲基安非他命具有成癮性及 危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫 ，危害社會治安，兼衡其等之前科品行、被告邱柏凱自陳大 學肄業之智識程度、前任職於中德電子半導體公司、斯時月 入約3萬8000元、目前未婚、亦無子女、家有祖母、雙親及 胞弟等親屬之生活狀況、被告徐世昌自陳高中畢業之智識程 度、未婚、亦無子女、先前在家協助父母務農、家有雙親及 胞妹等親屬之生活狀況、被告邱柏凱、徐世昌販賣毒品之次 數、各該次販賣毒品之動機、目的、手段、所販賣之毒品數 量、價款、實際利得、暨犯後均坦承犯行、態度尚稱良好等 一切情狀，分別量處如附表一、三「主文」欄所示之刑，並 定被告邱柏凱應執行之刑。
三、沒收：
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張） ，為被告邱柏凱所有、供其犯本案販賣第二級毒品罪行所用 之物，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM 卡1張）則係被告徐世昌所有、供其犯本案販賣第二級毒品 罪行所用之物，業據其等供明在卷（見原審卷第226、228頁 ），均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡被告邱柏凱販賣第二級毒品共2次所獲取之價金各500元，為 其各次犯罪所得，被告徐世昌販賣第二級毒品所獲取之價金 1500元，亦屬其犯罪所得，雖皆未扣案，仍均應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告徐世昌經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日 刑事第十五庭審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：關於邱柏凱部分之主文
編號 犯罪事實 主文 1 前揭犯罪事實欄一關於附表二編號1部分所載 邱柏凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號Ο九Ο○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 前揭犯罪事實欄一關於附表二編號2部分所載 邱柏凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號Ο九Ο○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：邱柏凱販賣第二級毒品之犯罪事實
編號 購毒者 交付時間 交付地點 交易方式 備註 1 【即起 訴書附 表一編號1部分 】 呂紹安 108年10月23日22 時許 新竹縣竹 東鎮學府 路某處 呂紹安向邱柏凱告知欲購買價值500元之甲基安非他命，嗣邱柏凱於108年10月23日21時33分許以其所有之門號0000000000號行動電話與呂紹安聯繫後，邱柏凱隨即於左列時、地交付甲基安非他命1包（毛重約0.1至0.2公克）予呂紹安，並向呂紹安收取毒品價款500元。 門號0000000000號 行動電話於108年10月23日21時33分20秒之通訊監察譯文。 2 【即起 訴書附 表一編 號2部分】 范靖惟 108 年12 月15日16 時許 邱柏凱位 於新竹縣 ○○鎮○ ○路000 號之5住處 范靖惟於108年12月15日13時51分許，以電話與持用門號0000000000號行動電話之邱柏凱聯絡，欲購買甲基安非他命，嗣邱柏凱於左列時、地交付甲基安非他命1包（毛重0.1公克）予范靖惟，並向范靖惟收取毒品價款500元。 門號0000000000號 行動電話於108年12月15日13時51分3 秒之通訊監察譯文 。
附表三：關於徐世昌部分之主文
犯罪事實 主文 前揭犯罪事實欄二關於附表四部分所載 徐世昌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之門號Ο○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表四：徐世昌販賣第二級毒品之犯罪事實
編號 購毒者 交付時間 交付地點 交易方式 備註 1 【即起 訴書附 表二編 號1部分】 呂庭瑋 108年12月18日22 時許 新竹市東 區關東路 某統一便利商店 呂庭瑋於108年12月18日20時33分許、20時47分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之徐世昌聯絡，洽購甲基安非他命，雙方相約於新竹市湳雅街大潤發對面之統一便利商店見面後，一同前往新竹市東區關東路某統一便利商店，呂庭瑋隨即先交付購毒價款1500元予徐世昌，徐世昌再向其毒品上游取得甲基安非他命1包（毛重0.6公克）後交付呂庭瑋。 門號0000000000號 行動電話於108年12月18日20時33分50秒、20時47分15秒之通訊監察譯文。