臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2411號
上 訴 人
即 被 告 李昊軒
選任辯護人 張宏暐律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第167號，中華民國110年5月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39788號；移
送併辦案號：110年度偵字第7356號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李昊軒違反毒品 危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二級（ 如附表一編號1所示）、第三級（如附表一編號2至7、9所示 ）、同條例第9條第3項之混合第三、四級二種以上毒品罪（ 如附表一編號8所示），其中意圖販賣而持有混合第三級、 第四級二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規 定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑 。另接連持有附表一各毒品並予以藏放，應論以接續犯，並 以接續之一行為，同時意圖販賣而持有本案第二、三級、混 合第三、四級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一 重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。再依毒品危害防制條 例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，判處有期徒刑3年 6月，並諭知扣案之毒品、意圖販賣而持有之工具及違禁物 等沒收、銷燬；至於公訴意旨另指被告尚有意圖販賣而持有 如附表二編號2（即起訴書附表編號7中之2包）之愷他命， 則不另為無罪之諭知。認事用法、量刑及沒收之諭知均無不 當，應予維持，除原判決理由欄量刑部分所載之「為警查 獲之初否認犯行（偵卷第11頁）」，更正為「為警查獲之初 否認犯行（偵卷第21頁）」；原判決附表一編號3、5、6、7 「鑑定結果」欄之「驗前純質淨重」，均補充為「推估驗前 純質淨重」；原判決附表二編號10「扣案物」欄之「IPHONE 8黑色」，應更正為「IPHONE 8+黑色」；另證據亦補充尚 有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第171、211-212頁 ）外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如
附件）。
二、被告上訴理由略以：
㈠由被告於民國109年9月16日警詢筆錄之錄音可知，被告於製 作警詢筆錄過程中，一再表示有聘請律師需求，員警卻以到 場辯護人為同案被告所請，拒絕陪同被告，侵害被告程序上 之辯護依賴權。且依該日警詢錄影時間42:09到44:51秒可知 ，非製作筆錄之員警B向被告表示「我們就已經跟你講了， 我們問的問題就是問這些東西，吼，拿既有的東西去問」， 可見員警於開始錄音錄影之前已有訊問被告之情形，所以才 有「我們就已經跟你講了，我們問的問題就是問這些東西」 ，此段於錄音中未出現之話語，員警於錄音錄影時間外提示 證據並訊問被告，應違反刑事訴訟法第100條之1規定，屬於 不正訊問情事，警詢筆錄應無證據能力云云。
㈡被告於受上游「天鑽」指揮前並無前科，過往亦無毒品相關 犯罪紀錄，對比一般習常為毒品犯罪之人對社會的危害程度 及可教化程度不同，應屬重要之量刑事由。然原審判決並未 採認，亦未說明未肯任之原因，量刑基礎有所缺漏。且被告 父親因病無法工作，母親因為身體狀況工作也不穩定，加上 妹妹當時還剛剛畢業尚無工作，被告及家人均屬清貧，而被 告身為家中經濟支柱，本來以開白牌計程車為業，如非疫情 關係生意突然變差，無法負擔家中生計支出，才會接受乘客 提議而持有毒品販賣維持生計。懇請鈞院體察上情，考量刑 法第57條規定之情節，對被告從輕量刑。
㈢原審判決未考量被告持有之第二級毒品為大麻，成癮性及對 身體之危害相較於其他第二級毒品影響較輕，且被告持有數 量不多，另所持有咖啡包中三級毒品純度非高，純質重量亦 不重，原審就此未說明不與採擇理由，率爾認定本案不適用 刑法第59條規定，洵非的論。而被告意圖販賣而持有毒品， 固有不該，然被告犯後坦承犯行，且持有僅1.45公克之大麻 ，應屬毒品交易之下游，小額零星販賣而持有，未能與販毒 之大盤、中盤大量持有之情形相提並論，對於他人及國家社 會侵害之程度尚非極為重大，且具體犯罪情節、主觀惡性非 重，應有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情之情形 。懇請依刑法第59條減輕刑責。
三、本院查：
㈠原審判決依憑被告於偵查及審理中之自白、法務部調查局濫 用藥物實驗室109年11月9日調科壹字第10923018080號、000 00000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年11月27 日刑鑑字第1098006011號鑑定書、交通部民用航空局航空醫 務中心109年10月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、扣
押物品目錄表、扣案毒品照片及扣案如原判決附表一、附表 二編號5、7-9、11、12、21、22所示之物等證據，認定被告 本件共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，已詳敘所憑之 證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法 則、論理法則無違。
㈡被告上訴理由均不足採：
⒈刑事訴訟法第100條之1關於訊問被告應全程連續錄音、錄影 、筆錄內所載之被告陳述應與錄音或錄影之內容相符規定之 立法目的，係為確保被告自白之任意性。本件被告於警詢中 並未坦承犯行，則無上訴意旨所指被告之警詢筆錄違反刑事 訴訟法第100條之1規定而無證據能力之情事。況縱被告於10 9年9月16日接受警詢時，於錄影時間42:09到44:51秒，非製 作筆錄之員警B向被告表示「我們就已經跟你講了，我們問 的問題就是問這些東西，吼，拿既有的東西去問」等情，除 無法證明員警於製作警詢筆錄前有何「不正訊問」外，更臻 員警B係向被告表示將以既有資訊訊問被告，而非要求被告 為非出於真意之自白。
⒉又被告於109年9月16日之警詢中，因共同嫌疑人游冠霆欲請 律師來陪同被告，遭員警以彼此為同案利害關係相反之嫌疑 人為由拒絕，並詢問被告是否另行委任律師，被告則表明目 前不需委任律師等情，此觀諸被告上開109年9月16日警詢筆 錄即明（偵字第39788號卷〈下稱偵卷〉第18頁背面、第19頁 ），顯見該律師並非被告所委任，並無被告委任律師陪訊遭 警方拒絕之情形。參以本案警方於臺北市○○區○○○路0段0號1 1樓之4執行搜索時，所扣得組織架構圖，其中游冠霆即列名 「總召」，有該組織架構圖翻拍照片可佐（偵卷第38頁）， 衡諸本案扣案之毒品數量及規模，被告後方確實有所謂集團 運作存在，警方於調查被告背後主使者之情況下，若被告如 實供出毒品上游，被告可有減刑之量刑優惠，反之遭被告供 出之毒品上游，則有遭警方溯源追緝之不利益，故該列名集 團總召之「游冠霆」形式上利害關係即與被告相衝突，則受 游冠霆指派前來之律師，究竟是為被告本人利益辯護，還是 為了游冠霆去監視、探知共犯即本案被告供述內容，實大有 疑問，故警方此番拒卻共同犯罪嫌疑人指派律師前來與被告 會面陪訊之舉，核與刑事訴訟法第31條第3項規定相符，亦 非不正訊問。
⒊再者，依被告於109年9月16日警詢筆錄之錄音譯文所示，被 告對於是否選任辯護人到場部分，表示「（誰幫你請的律師 啊）我不知道...應該是他們告知家人吧...我也不知道誰請 的。（他們請的不行啦，你自己或你家人請的可以，我再問
你一次，你要不要請律師）既然這樣，他們請的也不行，那 就沒有了啊，我也沒有律師可以請啊...（你要不要啊，你 有沒有、有沒有需要）我有需要，可是、可是律師我也沒有 、沒有聯絡方式。（那你找家人或者是你GOOGLE找事務所， 我幫你、我幫你查也可以啊）那先不要，我也不知道要請誰 （那先不要，沒關係，你要請的時候，你、你再提出來好不 好）好」等語（見本院卷147-149頁），被告明確表示當日 到場律師非其所請，故警方拒卻該律師前來與被告會面陪訊 之舉，難認有違法之處，亦不得以該名非被告所自行選任之 律師，於偵查中或審理時未遭禁止擔任被告之辯護人，即謂 員警之上開禁止律師陪同作為失其正當性。且警方亦有詢問 被告是否需自行委任，被告表示「不用」後，警方亦補充告 知被告之後仍可選任辯護人，自無侵害被告辯護依賴，而有 不正訊問之情。
⒋又被告於本院準備程序中表示：「警員已經在租屋處樓上搜 索扣押完畢後，才讓伊上去，且伊被小隊長、派出所所長及 承辦警員拉到廁所威脅，說毒品一定不是伊的，要伊不要想 扛罪，而且在簽搜索扣押筆錄時，就查到的毒品都不讓伊簽 名」等語，惟亦稱於警詢中並未有非出於自由意志之陳述（ 見本院卷第135-136頁）。依被告所陳，員警上開偵辦方式 ，僅屬分析目前所得事證、勸諭被告勇於指認背後主嫌之辦 案手法，尚非施以強暴、脅迫，威逼利誘自白犯行或強加不 利益於被告之偵查作為，且被告於警詢中針對本案核心之待 證事實即「扣案毒品為何人持有」，具體、明確「否認」犯 行（偵卷第21頁），顯見員警詢問被告時，並未針對「不利 於被告自己」即本案扣案毒品為何人所有一事，施以不正方 法要求被告自白承認或為不利於己之陳述，自難認被告有何 遭違反任意性而為警詢陳述之情形。
⒌又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時， 則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 原審就本案被告所犯，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多（按：意 圖販賣而持有第二級毒品之法定最低度刑為有期徒刑5年，
經減輕後，原審量處有期徒刑3年6月），要已無情輕法重之 憾。而本件被告之所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2 、3、4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、同條例第9條 第3項之混合第三、四級二種以上毒品罪，應屬想像競合犯 ，而依刑法第55條規定從一重論以意圖販賣而持有第二級毒 品罪。而刑法第59條酌減其刑之考量，係「犯罪之情狀顯可 憫恕」，故是否援依刑法第59條酌減其刑，仍應就被告所犯 全案綜合衡酌，而非僅審究如本件經依想像競合論處後，僅 論以意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，上訴意旨指稱被告 僅持有第二級毒品大麻1.45公克，自屬情輕法重，而不應併 以持有第三級毒品之犯行情節是否重大云云，自無可採。再 者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖販賣而持有 如原判決附表一所示之毒品，且合計共持有毒品達424包， 有相當之規模，對於國民身心健康及社會秩序為高度危害， 當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值青 壯，尤應依循正軌獲取所得，其意圖販賣而持有毒品之作為 ，相較於安分守己正當工作者，甚而家境清苦仍堅毅憑己力 適法謀生之人，顯無法引起一般人之同情或憫恕。況被告既 無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利得，即鋌而走險，益當為 其行為負責。因此，綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應 嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足 以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之 餘地。從而，原審本於相同考量，未依刑法第59條規定減刑 ，經核並無違誤。
⒍末查，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法 院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上 字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情 節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明： 審酌被告正值青壯，罔顧他人健康及國家杜絕毒品之禁令， 受「天鑽」之指使，共同意圖販賣而持有本案扣案之第二、 三級、第三、四級混合毒品，並伺機販售他人，被告持有之 毒品數量多達424包，種類、數量較多，並考量其內所含毒 品純質淨重之比例非高，為警查獲之初否認犯行，直至偵查 後階段，自知事證明確始坦承犯行之態度，並慮及被告自陳 大學畢業，之前在開計程車，月收入約新臺幣2-3萬元，經 濟狀況勉持，需扶養家人、家庭經濟狀況不佳、目前因前案
販賣毒品案件在監服刑等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨 ，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人 責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越 法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重 或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，且就被 告所爭執之「為警查獲之初否認犯行」之態度，亦與事實相 符，已如前述，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段，甚或 指摘未考量本案犯行前無犯罪紀錄或毒品前科、與其主觀上 之期待有所落差等情，而指稱原判決量刑有所不當或違法。四、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，俱非可採，故其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王宗雄提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第167號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李昊軒
選任辯護人 張宏暐律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第39788號）及移送併案審理（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7356號），本院判決如下：
主 文
李昊軒共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑3年6月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬、附表一編號2-9、附表二編號5、7-9、11、12、21、22所示之物均沒收。 事 實
一、李昊軒知道如附表一所示之毒品，為毒品危害防制條例所規 範之第二、三、四級毒品，非經許可不得販賣，竟與某真實 姓名年籍不詳綽號「天鑽」之成年人共同基於意圖販賣而持 有第二、三級、混合第三、四級毒品之犯意聯絡，於民國10 9年6月間，接連依「天鑽」指示至臺北市、新北市（含括本 院轄區內）各指定地點，拿取「天鑽」事先藏放如附表一所 示之毒品、附表二編號5、7-9、11、12、21、22所示供伺機 販賣所用之工具，並將該等物品藏放於臺北市○○區○○○路0段 0號11樓之4屋內（下稱復興南路屋內）而持有，等候「天鑽 」指示伺機販售。嗣經警持本院核發搜索票，於109年9月15 日下午5時35分許至上址執行搜索，扣得如附表一、二所示 之物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴及臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。 理 由
壹、證據能力：
一、辯護人主張員警於警詢中拒絕被告選任律師，故警詢筆錄無 證據能力，被告李昊軒則稱：警方脅迫我，要我指認上游是 游冠霆等語。
二、被告警詢中之供述有證據能力：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。 被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為 調查。另被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官 或司法警察調查者，亦同；被告有數人者，得指定一人（辯 護人）辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。刑事訴訟 法第27條第1項、第31條第3項、第156條第1項、第3項前段 分別定有明文。
㈡被告於警詢中，因共同嫌疑人游冠霆欲請律師來陪同被告， 遭員警以彼此為同案利害關係相反之嫌疑人為由拒絕，並詢 問被告是否另行委任律師，被告則表明目前不需委任律師等 情，此觀諸被告109年9月16日警詢筆錄即明（偵卷第18頁背
面、第19頁），顯見該律師並非被告所委任，並無辯護人所 稱被告委任律師陪訊遭警方拒絕之情形，參以本案警方於臺 北市○○區○○○路0段0號11樓之4執行搜索時，所扣得組織架構 圖，其中游冠霆即列名「總召」，有該組織架構圖翻拍照片 可佐（偵字第39788 號卷第38頁，下稱偵卷），衡諸本案扣 案之毒品數量及規模，被告後方確實有所謂集團運作存在， 警方於調查被告背後主使者之情況下，若被告如實供出毒品 上游，被告可有減刑之量刑優惠，反之遭被告供出之毒品上 游，則有遭警方溯源追緝之不利益，故該列名集團總召之「 游冠霆」形式上利害關係即與被告相衝突，則受游冠霆指派 前來之律師，究竟是為被告本人利益辯護，還是為了游冠霆 去監視、探知共犯即本案被告供述內容，實大有疑問，故警 方此番拒卻共同犯罪嫌疑人指派律師前來與被告會面陪訊之 舉，核與刑事訴訟法第31條第3 項規定相符，並非不正訊問 。
㈢又被告於本院審理中對於警方如何不正之訊問，其供稱：「 警察在搜租屋處，就已經有承辦警員把我拉到廁所講說要怎 麼講，隔天一早被拉去派出所，到派出所前又把我拉去廁所 說要怎麼講，他們要求我指認上游，但我真的不知道上游長 什麼樣子。警察當時只有跟我說不相信這些毒品都我的，不 要自己扛，我就跟警察說這些毒品都是我的，我都是聽「天 鑽」叫我放起來，我就放在這裡。關於毒品是誰的這件事情 ，警察並沒有要我怎麼講，我就按自己的意思陳述」、「有 被警察脅迫，警察有說反正上游是誰就叫我講是誰，警察說 不管我有沒有指認上游，警察那時認為上游就是游冠霆，但 游冠霆不是上游」等語（本院卷第102、219頁），依被告所 陳，員警上開詢問方式，並未施以具體強暴、脅迫手段，僅 屬分析目前所得事證、勸諭被告勇於指認背後主嫌之辦案手 法，且被告於警詢中針對本案核心之待證事實即「扣案毒品 為何人持有」，是「否認」的（偵卷第21頁），且被告於本 案審理中對於先前警詢筆錄製作過程，亦表明「關於毒品是 誰的這件事情，警察並沒有要我怎麼講，我就按自己的意思 陳述」（本院卷第102頁），顯見員警詢問被告時，並未針 對「不利於被告自己」即本案扣案毒品為何人所有一事，施 以不正方法要求被告自白承認或為不利於己之陳述，自難認 被告有何遭違反任意性而為警詢陳述之情形，是被告辯稱警 詢時有遭警方脅迫等語，並非可採，本院認仍有證據能力。 ㈣被告針對本案毒品上游為何人、本案毒品為何人所有，於警 詢及偵查中供述不一，本院比對卷內事證後，認被告偵查中 供述較為可信，而不採信被告於警詢中之供述，然因被告對
其警詢中供述有抗辯非出於任意性之情形，依刑事訴訟法第 156條第3項前段規定，本院仍應調查並說明被告警詢中供述 是否出於不正方法，併予指明。
貳、認定被告成立犯罪之理由：
一、訊據被告對於上揭事實於偵查及本院審理中均坦承不諱，並 有如附表一、附表二編號5、7-9、11、12、21、22所示之物 扣案可憑，且有該等附表編號所示「依據」欄內所示證據資 料可以佐證，被告前揭任意性自白，與事實相符，可以採信 。
二、被告主觀上有販賣之意圖：
被告於本院審理中坦承是於109年6月間接續取得本案扣案之 毒品，並依「天鑽」指示等候通知，知道是要拿去賣的等語 不諱（本院卷第96、101頁），觀諸本案扣案之附表一毒品 數量，多達424包，並同時扣得附表二數種磅秤、封膜機、 大量分裝袋等工具，依被告整體持有毒品、工具之規模、種 類及情節，足認被告主觀上應可知悉「天鑽」指示其收取保 管該等物品並等候通知，其目的是準備要拿來賣人的，參照 被告109年7月1日另案遭扣案手機內之資料，被告於同一時 期即109年6月27-30日與「天鑽」或不明之上游間之對話紀 錄，多有談及受「天鑽」指示運送毒品給買家之對話，被告 並有將運送之毒品對象、金額記帳，此有被告手機內之對話 紀錄及109年6月27-30日交易帳冊翻拍照片各1份可佐（偵卷 第53-86頁），可認被告於持有本案扣案毒品之期間，另有 受「天鑽」指示從事其他販賣毒品之舉（非本案起訴範圍） ，據此前後比對，被告依「天鑽」指示收取本案如附表一所 示毒品等候通知，其主觀上應可認知「天鑽」極有可能是要 拿去販售，被告主觀上與「天鑽」間，均有販賣意圖乙節， 應可認定。
三、本案與前案間並無裁判上一罪關係：
㈠辯護人辯稱被告持有附表一編號6 所示愷他命之行為，與被 告另案109年6月27日販售給案外人翁婉鈞、黃慧慈之愷他命 ，為同一種類之毒品，兩者為應屬同一行為等語。 ㈡然查：被告前於109年6月27日有與「天鑽」共同販賣愷他命 翁婉鈞、黃慧慈（下稱前案），該前案經臺灣高等法院於11 0年2月23日以110年度上訴字第140 號判決判處應執行有期 徒刑2年10月，有該前案判決書可佐（本院卷第185-198頁） ，對於前案販賣毒品之過程，被告於警詢中供稱：我負責拿 毒品到指定地點跟客人碰面，我在外面送毒品送到沒有的時 候，上游會叫我到指定的地點拿等語（偵卷第20頁背面）， 對於本案持有毒品之始末，被告於偵查中供稱：本案扣案的
毒品我有打開來看過，但我沒有摸等語（偵卷第131頁）， 另於本院審理中供稱：本案扣案之毒品是「天鑽」叫我去指 定地點拿，叫我收好等候通知等語（本院卷第101 頁），可 認本案扣案之毒品，被告未曾開拆從中取之前往販售，據此 可知，前案所共同販賣毒品，並非取自於藏放復興南路屋內 之毒品，故被告前案販賣毒品行為與本案藏放在復興南路屋 內之毒品，兩者毒品取得時間、方式應為各自獨立，參以被 告於本院審理中亦供稱：我不知道本案毒品與前案毒品是不 是同一次拿到的（本院卷第106頁），是均無證據可認被告 是於同一時、地取得「前案用以販賣」及本案附表一編號6 所示之愷他命，則辯護人單以前案販賣與本案持有是同一種 類之毒品愷他命，而認本案如附表一編號6所示愷他命為前 案判決效力所及等語，即難認有據。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科 。
參、論罪科刑之法律適用：
一、論罪：
如附表一所示各該第二、三、四級毒品分為毒品危害防制條 例第2條第2項第2、3、4款所規範之第二、三、四級毒品， 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意 圖販賣而持有第二級（如附表一編號1所示）、第三級（如 附表一編號2至7、9所示）、同條例第9條第3項之混合第三 、四級二種以上毒品罪（如附表一編號8所示）。被告意圖 販賣而持有混合第三級、第四級二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣而持有第三級 毒品之法定刑，並加重其刑。
二、接續一行為、想像競合：
被告於109年6月間接連收取如附表一所示各該毒品後藏放於 復興南路屋內，係基於單一犯罪計畫，於密接之時間、地點 接續實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論 以接續一行為。而被告本於接續一行為，同時意圖販賣而持 有本案第二、三級、混合第三、四級毒品，乃一行為觸犯數 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販 賣而持有第二級毒品罪處斷。
三、併案：
檢察官移送併辦部分，與原起訴書事實為相同事實，為事實 上同一案件，自應由本院併予審理。
四、共犯：
被告與「天鑽」就本案犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
五、刑之減輕：
㈠偵審自白：
被告於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡本案並未因被告供述而查獲毒品來源：
被告雖於警詢中指認「天鑽」即為游冠霆，然隨於偵查中改 口稱不知道「天鑽」為何人，且警方亦表示並未因被告供述 而查獲「天鑽」之真實身分或毒品上游，此有臺北市政府警 察局南港分局110年3月10日北市警南分刑字第1103002609號 函1份在卷可證（本院卷第43頁），是自無毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用。
㈢本案無刑法第59條之適用：
辯護人辯護稱被告持有毒品僅屬少量，為毒品交易之下游， 請依刑法第59條酌減其刑等語。然被告本案持有之毒品達42 4包，有相當之規模，被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品 之法定本刑，經依偵審自白規定減輕後，最輕本刑為2年6月 以上，對照被告本案犯罪情節，並無量處最低度刑仍嫌過重 ，而引起一般人同情之處，故辯護人所辯實難憑採。六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，罔顧他人健 康及國家杜絕毒品之禁令，受「天鑽」之指使，共同意圖販 賣而持有本案扣案之第二、三級、第三、四級混合毒品，並 伺機販售他人，被告持有之毒品數量多達424包，種類、數 量較多，並考量其內所含毒品純質淨重之比例非高，為警查 獲之初否認犯行（偵卷第11頁），直至偵查後階段，自知事 證明確始坦承犯行之態度，並慮及被告自陳大學畢業，之前 在開計程車，月收入約新臺幣2-3萬元，經濟狀況勉持，需 扶養家人、家庭經濟狀況不佳、目前因前案販賣毒品案件在 監服刑等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
七、沒收：
㈠第二級毒品：
扣案如附表一編號1所示毒品，為被告意圖販賣而持有之第 二級毒品，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離 實益之外包裝，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 諭知沒收銷燬。
㈡意圖販賣而持有之工具：
扣案如附表二編號5、7-9、11、12、21、22所示之物，被告 於本院審理中坦承該等物品為依「天鑽」指示，與本案毒品 於同時期一起收起來先放著（本院卷第101頁），此部分扣 案物均為分裝工具，依其性質應為供人伺機販售所用，足認
該等物品為被告與「天鑽」共同犯意圖販賣而持有第二級、 第三級、混合第三、四級毒品犯行所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢違禁物：
另扣案如附表一編號2-9所示之第三級、第三、四級混合毒 品，同為被告意圖販賣而非法持有之物，屬違禁物，自應連 同無析離實益之外包裝，一體依刑法第38條第1項規定宣告 沒收。
㈣其餘附表二所示扣案物，並無證據可認為違禁物或經被告否 認為其所有，也難認有於本案中作為工具使用，而有直接關 聯性，故不予諭知沒收。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨認被告除本院前述認定有罪部分外，尚有意圖販賣 而持有如附表二編號2所示愷他命（即原起訴書附表編號7中 之2包），因認被告此部分亦涉有意圖販賣而持有第三級毒 品罪嫌等語。
二、如附表二編號2所示之白色晶體經鑑定，其內並無毒品成分 ，有如附表二編號2「依據」欄所示證據資料可證，無法證 明為毒品，自不成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，本應諭 知無罪，然公訴意旨認此部分與前揭有罪部分為想像競合之 一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王宗雄偵查起訴、檢察官王貞元移送併案，由檢察官盧祐涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑
，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一】：
編號 扣案物 鑑定結果 依據 1 菸草2包 含有第二級毒品大麻成分，合計驗前淨重1.45公克，取樣鑑定用畢，合計驗餘淨重1.42公克。 ①法務部調查局濫用藥物實驗室109年11月9日調科壹字第10923018080號、00000000000號鑑定書各1份（偵卷第118、119頁）。 ②扣押物品目錄表1份（偵卷第9頁編號3、9）。 ③扣案毒品照片3張（偵卷第94頁背面上方、第96頁背面）。 2 咖啡包94包（獨角獸黑色包裝，編號29之1至29之94） 含有微量（純度未達1%）第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，合計驗前淨重245.99公克，取樣1.57公克鑑定用畢，驗餘淨重244.42公克（鑑定書編號二）。 ①內政部警政署刑事警察局109年11月27日刑鑑字第1098006011號鑑定書1份（偵卷第125、126頁）。 ②扣押物品目錄表1份（偵卷第9-12頁編號10-12、28-31）。 ③扣案毒品照片18張（偵卷第97-98、102-105頁）。 3 咖啡包100包（紫底白狐白色包裝，編號28之1至28之100） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計驗前淨重451.66公克，取樣1.26公克鑑定用畢，純度5%，驗前純質淨重22.58公克，驗餘淨重450.40公克（鑑定書編號三）。 4 咖啡包1包（黑色包裝，內含紫色粉末，編號30） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前淨重5.07公克，取樣1.68公克鑑定用畢，純度3%，驗前純質淨重0.15公克，驗餘淨重3.39公克（鑑定書編號四）。 5 咖啡包100包（紫底白狐白色包裝，編號10之1至10之100 ） 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計驗前淨重465.42公克，取樣1.15公克鑑定用畢，純度5%，驗前純質淨重23.27公克，驗餘淨重464.27公克（鑑定書編號五）。 6 白色晶體8包（編號31之3至31之10；其餘編號31之1、31之2未檢出毒品反應，見附表二編號2說明） 含有第三級毒品愷他命成分，合計驗前淨重8.56公克，取樣0.07公克鑑定用畢，純度96%，驗前純質淨重8.21公克，驗餘淨重8.49公克（鑑定書編號八）。 7 咖啡包99包（彩虹放射包裝，編號11之1至11之99） 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，合計驗前淨重396.15公克，取樣1.51公克鑑定用畢，純度5%，驗前純質淨重19.80公克，驗餘淨重394.64公克（鑑定書編號九）。 8 咖啡包20包（黃色包裝，編號12之1 至12之20） 含有微量（純度未達1%）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（起訴書漏載甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，應予補充）及微量（純度未達1%）第四級毒品硝西泮成分，合計驗前淨重345.31公克，取樣1.86公克鑑定用畢，驗餘淨重343.45公克（鑑定書編號十）。 9 白色圓形錠劑1粒（不完整） 含有第三級毒品氟硝西泮成分，驗前淨重0.1110公克，取樣0.0170公克鑑定用畢，驗餘淨重0.0940公克。 ①交通部民用航空局航空醫務中心109年10月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（偵卷第112頁）。 ②扣押物品目錄表1份（偵卷第11頁編號27）。 ③扣案毒品照片1張（偵卷第102頁上方）。
【附表二】：
編號 扣案物 鑑定結果 依據 1 咖啡包10包（藍、紫色包裝，編號5 之1至5 之10） 含有Caffeine成分，未檢出管制毒品，合計驗前淨重246.14公克（鑑定書編號六）。 ①內政部警政署刑事警察局109 年11月27日刑鑑字第1098006011號鑑定書1 份（偵卷第126 頁）。 2 白色晶體2 包（編號31之1、31之2） 含有phthalate 成分，未檢出管制毒品，合計驗前淨重193.45公克（鑑定書編號七）。 ①內政部警政署刑事警察局109 年11月27日刑鑑字第1098006011號鑑定書1 份（偵卷第126 頁）。 ②扣押物品目錄表1 份（偵卷第12頁編號31）。 ③扣案物品照片2 張（偵卷第103 頁下方、第103 頁背面上方）。 3 IPHONE 7黑色行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號1）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第94頁上方）。 4 現金總計新臺幣5,600 元（自被告身上扣得） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號2）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第94頁下方）。 5 電子磅秤3 台（在客廳內扣得） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號4）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第94頁背面下方）。 6 IPHONE 6S 粉紅色行動電話1 支（無門號SIM卡） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號5）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第95頁上方）。 7 咖啡包分裝袋1 批 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號6）。 ②扣案物品照片2 張（偵卷第95頁下方、第95頁背面上方）。 8 包裝模1 批 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號7）。 ②扣案物品照片2 張（偵卷第95頁背面下方、第96頁上方）。 9 分裝袋1 批（在客廳內扣得） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第9 頁編號8）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第96頁下方）。 10 IPHONE 8黑色行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號13）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第98頁背面上方）。 11 電子磅秤1 台（在房間內扣得） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號14）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第98頁背面下方）。 12 真空封膜機1台（含包裝膜） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號15）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第99頁上方）。 13 IPHONE 7黑色行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號16）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第99頁下方）。 14 IPHONE 7+ 黑色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號17）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第99頁背面上方）。 15 電腦1 組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號18）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第99頁背面下方）。 16 筆記型電腦1台（含滑鼠） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號19）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第100頁上方）。 17 點鈔機1 台 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第10頁編號20）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第100頁下方）。 18 組織資料1 批 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第11頁編號21）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第100 頁背面上方）。 19 中國信託銀行存摺2 本 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第11頁編號22）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第100 頁背面下方）。 20 現金總計新臺幣36,500元 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第11頁編號23）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第101頁上方）。 21 分裝袋1 批（在辦公室內扣得） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第11頁編號24）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第101頁下方）。 22 電子磅秤2 台（在辦公室內扣得） ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第11頁編號25）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第101 頁背面上方）。 23 USB 隨身碟2顆 ①扣押物品目錄表1 份（偵卷第11頁編號26）。 ②扣案物品照片1 張（偵卷第101 頁背面下方）。