臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2368號
上 訴 人
即 被 告 方耀揚
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院109年度訴字第984號，中華民國110年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14790號、第2611
7號、第31999號，109年度偵緝字第2107號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於方耀揚如附表一編號2、3、4所示販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
方耀揚犯如附表一編號2、3、4所示之罪，各處如附表一編號2、3、4「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年肆月。
犯罪事實
一、方耀揚明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於與下列之人共 同販賣第二級毒品之犯意聯絡或單獨販賣之犯意，分別為下 列行為：
㈠、方耀揚、劉文傑、林詩豪（劉文傑、林詩豪業經原審判決確 定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由劉文傑於民國 108 年12月19日接獲游尹溱之電話，得知林詩豪欲介紹邱彥 翔向方耀揚購買甲基安非他命，遂於同日以附表二編號2所 示之行動電話，撥打方耀揚所使用如附表二編號1所示之行 動電話，告知方耀揚上開情事，待方耀揚表示可以先行洽談 後，劉文傑即以附表二編號2所示之行動電話與林詩豪如附 表二編號3所示之行動電話以LINE通訊軟體聯繫，由林詩豪 先行帶邱彥翔與方耀揚見面洽談交易毒品事宜，待洽談結束 後，方耀揚於同年12月20日告知劉文傑當日可以進行毒品交 易，並約定與劉文傑、林詩豪朋分報酬，劉文傑即居間聯繫 方耀揚、林詩豪毒品交易之時間、地點後，再由林詩豪駕駛 車牌號碼0000-00 號自小客車搭載邱彥翔，至新北市○○區○○ ○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車，嗣方耀揚、林詩豪及邱 彥翔到達新北市三重區仁政街附近後，方耀揚即以新臺幣（ 下同）90,000元之價格，出售3台兩（約105 公克）之甲基 安非他命予邱彥翔，並完成毒品交易，方耀揚因本次販賣毒
品除得款90,000元外，另從綽號「木瓜」之上手拿到5,000 元之報酬，惟之後並未分與劉文傑、林詩豪。
㈡、方耀揚與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，以其所使用如附表二編號1 所示之行動電話 作為交易毒品之聯絡工具，於108年12月17日夜間9 時許與 林智國所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之事 宜並達成交易毒品之合意後，於108 年12月18日凌晨不詳時 間，由方耀揚指示真實姓名年籍不詳之人，將重量不詳之甲 基安非他命放置在林智國址在新北市○○區○○路000 巷0 ○0 號樓下機車置物箱內，而以前述方式出售價格1,000 元，重 量不詳之甲基安非他命予林智國，惟林智國事後並未償還賒 欠之1,000 元價金。
㈢、方耀揚以其所使用如附表二編號1所示之行動電話作為交易毒 品之聯絡工具，於109年2月20日下午3 時許與林智國所持用 門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之事宜並達成交易 毒品之合意後，於109 年2 月20日下午3 時36分許，由方耀 揚至新北市樹林區三多派出所旁之圖書館前，以1,500 元之 價格出售甲基安非他命1 公克予林智國，並完成交易。㈣、方耀揚以其所使用如附表二編號1 所示之行動電話作為交易 毒品之聯絡工具，於109年3月8 凌晨3時許與蕭宇廷所持用 門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之事宜並達成交易 毒品之合意後，於109年3月8日上午10時許，在新北市新莊 區迴龍地區聯邦銀行附近，以2,000元之價格出售甲基安非 他命1公克予蕭宇廷，並完成交易。
二、方耀揚明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品達淨重十 公克以上罪之犯意，於109年1月30日夜間10時許，由紀硯文 持門號00000000000號行動電話與方耀揚所使用如附表二編 號1所示之行動電話聯繫，欲取得甲基安非他命，方耀揚應 允後，於109 年1 月30日夜間11時許，由方耀揚至桃園市○○ 區○○路0 段000 號0 樓之0 前轉讓交付半兩（17.5公克）之 甲基安非他命予紀硯文。
三、嗣方耀揚於109 年7 月15日在新北市○○區○○○街00號前路旁 因另案通緝為為警逮捕，當場在其身上扣得附表三編號1至6 所示之物，再經警方至其新北市○○區○○路000巷00弄00號0 樓租屋處搜索扣得附表三編號7至10所示之物，而其先前因 已被依法實施通訊監察，故上情業早已獲悉。
四、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，上訴人即被告方耀 揚經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於原審對該等證據之證據 能力表示無意見，且經本院於審判期日提示並告以要旨後， 檢察官及辯護人均表示無意見而不予爭執，迄言詞辯論終結 前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得 或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定， 應有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱，核 與證人即原審同案被告劉文傑、林詩豪於警詢、偵查及原審 之證述；證人邱彥翔、林智國、蕭宇廷、紀硯文於警詢、偵 查之證述相符，並有被告與劉文傑之通訊監察譯文、劉文傑 與邱彥翔、林詩豪、游尹溱之LINE對話紀錄翻拍照片、路口 監視器錄影翻攝照片、方耀揚與林智國之通訊監察譯文、方 耀揚與蕭宇廷之通訊監察譯文（見他字第6680號卷第63至12 4 、327至368、383至402頁）、方耀揚與李欣怡、紀硯文之 通訊監察譯文、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、宜蘭縣 政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第1691 6號卷第71至73頁）、原審法院核發之通訊監察書、搜索票 （見偵字第31999號卷第157至180、425至436 頁）等在卷可 稽，足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標
準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告供稱事實欄一㈠所示犯行其是以84, 000元向名為「蔡木忠」之人購買再以90,000元賣出，且另 向「蔡木忠」取得5,000 元之報酬（見偵字第31999號卷第3 5頁）；事實欄一㈡所示犯行原預計獲利1、200元，事實欄一 ㈢所示犯行獲利1、200元，事實欄一㈣所示犯行獲利300多元 （見原審訴字第984號卷297至298頁），故被告有營利之意 圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月 15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例 第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正 後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別 將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之規定對被告較為有利。又修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較 新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯 販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白， 方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外， 僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒
品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。本案 經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告 行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項之規定論處。
㈡、按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。 故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑， 得併科50,000,000元以下罰金，而毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑固為6月以上5 年以下有 期徒刑，得併科700,000 元以下罰金，惟毒品危害防制條例 第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之 1 ，依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定 ，為淨重10公克以上，是轉讓第二級毒品淨重10公克以上者 ，毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之法定刑較藥事法 第83條第1 項之法定刑為重，依重法優於輕法之法理，自應 適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之規定處斷。㈢、核被告所為：
⒈如事實欄一㈠至㈣所示之行為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉如事實欄二所示之行為，被告係轉讓甲基安非他命淨重17.5 公克予紀硯文，揆諸前開說明，被告此部分所為係犯毒品危 害防制條例第8條第6項、第2項之轉讓第二級毒品淨重10公 克以上罪。起訴書認為此部分涉犯藥事法第83條轉讓禁藥罪 ，尚有誤會，應予變更起訴法條。
⒊至被告因販賣或轉讓毒品而持有第二級毒品之低度行為，分 別為各次販賣或轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣、被告就事實欄一㈠所示部分與原審同案被告劉文傑、林詩豪間 ；事實欄一㈡所示部分與真實姓名年籍不詳之成年人間人， 分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈤、被告所為販賣第二級毒品4次及轉讓第二級毒品1次之犯行間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥、被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈦、被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⒈被告於警詢中雖供稱其事實欄一㈠所示之毒品，是於108年12 月20日下午2時30分在新北市○○區○○街000 巷0 號0 樓向蔡
木忠（綽號「木瓜」）所購得云云（見偵字第31999號卷第3 7頁），然而此部分並無檢警查獲之紀錄，有蔡木忠之本院 前案紀錄表可佐（見原審訴字第984號卷第571至604頁）， 自無上開規定之適用。
⒉被告於原審供稱其事實欄一㈡所示之毒品，是向陳正憶所購買 云云（見原審訴字第984號卷第170頁），然之前經警方提示 通訊監察譯文，被告均否認有向陳正憶購買毒品，只稱有請 陳正憶幫忙跟溫金偉拿海洛因（見原審訴字第984號卷156頁 ），顯然與本案販賣和轉讓甲基安非他命無關，且陳正憶亦 未被檢警查獲，有陳正憶之本院前案紀錄表可稽（見原審訴 字第984號卷第655至657頁），自無上開規定之適用。 ⒊被告於原審供稱其事實欄一㈢㈣、二所示之毒品，是向王喆（ 綽號仔仔）所購買云云（見原審訴字第984號卷第170 頁） ，然而此部分並無檢警查獲紀錄，有臺灣新北地方檢察署10 9年11月5日新北檢德冬109偵緝2107字第1090114146號函、 王喆之本院前案紀錄表可稽（見原審訴字第984號卷第189、 605至622頁），自無上開規定之適用。
⒋被告雖另供稱其曾向張育瑞取得甲基安非他命云云，而張育 瑞於109年1月13日轉讓甲基安非他命給方耀揚之犯行經原審 法院以110 年度簡字第804號判處有期徒刑3月確定，然而該 次張育瑞提供之甲基安非他命是張育瑞放在玻璃球內供方耀 揚吸食，有前述判決可參（見原審訴字第984號卷第565至56 9頁），顯然與本案被告販賣之毒品無涉，自無上開規定之 適用。
⒌被告雖曾供稱其於109 年6 月中旬向裴俊男（綽號阿俊）購 買海洛因、甲基安非他命云云（見偵字第26117號卷第13頁 ），然而此部分為被告施用毒品之來源，且時間在本案販賣 及轉讓之後，顯然與本案無涉。被告雖另供稱曾於109年1月 3日向裴俊男購買海洛因（見偵字26117號卷第33頁），然亦 顯然與本案販賣及轉讓甲基安非他命無涉。被告之後又改稱 前述2 次購買對象不是裴俊男，而是裴俊男之友人駱簡野（ 見偵字第31999號卷第39頁、原審訴字第984號卷第221頁） ，然如前所述，此部分毒品來源既然都與本案無關，自亦無 上開規定之適用。
㈧、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕 者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。查： ⒈被告如事實欄一㈡、㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行，固戕害他
人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然該次販賣之毒 品價格較低，獲利較少，犯罪情節、惡性及危害社會之程度 較輕，是被告此部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情 而顯可憫恕，科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59 條規定酌減其刑，並遞減之。
⒉至被告如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品之價格已達90,000元 ，數量、獲利非微；如事實欄二所示轉讓之第二級毒品數量 約半兩（17.5公克），數量非少，戕害他人身心健康及危害 社會之程度較重，在客觀上實無可取足憐之處，難認有何情 輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均 無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、撤銷原判決（即犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈣）部分： ㈠、原審認被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟依被告各該次販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認有刑法 第59條規定之適用，原審未予適用而為科刑，自有違誤。被 告上訴指摘原審就此部分未適用刑法第59條規定量刑不當， 為有理由。是原判決關於犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈣所示被告 販賣第二級毒品部分，既有上開違誤可議之處，自應由本院 撤銷原判決該部分之諭知，並自行改判。又該部分既經本院 撤銷，則原判決就被告宣告多數有期徒刑所定應執行刑部分 ，因失所附麗，當併予撤銷。
㈡、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，對於國 人身心健康及社會治安影響甚大，竟仍販賣第二級毒品予林 智國、蕭宇廷，助長毒品之流通，惟其販賣毒品之金額及數 量非多，情節較為輕微。兼衡被告受有國中肄業之教育程度 ，曾在父親之工廠工作，因父親年事已高，預計要接手父親 事業，已離婚，有3 歲之子女要扶養，目前由母親照顧，被 告之素行，以及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳等情狀等 情狀，分別量處如附表一編號2、3、4主文欄所示之刑。四、上訴駁回（即犯罪事實欄一、㈠、二及沒收）部分： 原審認被告此部分犯行事證明確，審酌被告明知甲基安非他 命為列管之第二級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響 甚大，竟仍共同販賣第二級毒品予邱彥翔，並轉讓第二級毒 品予紀硯文，助長毒品之流通。兼衡被告受有國中肄業之教 育程度，曾在父親之工廠工作，因父親年事已高，預計要接 手父親事業，已離婚，有3 歲之子女要扶養，目前由母親照 顧，被告之素行，以及被告犯後坦承犯行之犯後態度等情狀 ，分別量處如附表一編號1、5主文欄括弧所示之刑。復敘明 ：如附表二編號1所示之行動電話，為供被告本案犯罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於
犯罪行為人與否，宣告沒收；被告之犯罪所得總計98,500元 ，並未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至被告遭扣案如附表三編號1 至3 、7 至10所示之 物，為供被告施用毒品所用之物；扣案如附表三編號4 至6 所示之物，無證據證明與本案有關，均不宣告沒收。經核原 判決其關於此部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被 告上訴請求依法第59條規定酌減其刑，為無理由，業如前述 ，故此部分應予駁回。
五、定應執行刑：
爰就被告上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所宣告之刑， 定應執行刑為有期徒刑6年4月。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠所示 上訴駁回（原判決宣告刑：方耀揚共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。） 2 事實欄一㈡所示 方耀揚共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。 3 事實欄一㈢所示 方耀揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。 4 事實欄一㈣所示 方耀揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年肆月。 5 事實欄二所示 上訴駁回（原判決宣告刑：方耀揚犯轉讓第二級毒品達淨重十公克以上罪，處有期徒刑拾月。）
附表二（犯罪所用之物）：
編號 物品名稱 是否扣案 1 方耀揚門號0000000000號行動電話1 支 未扣案 2 劉文傑門號0000000000號行動電話1 支 另案已扣案（原審法院109 年度訴字第965 號） 3 林詩豪門號不詳之行動電話1 支 未扣案
附表三（扣案物品）：
編號 物品名稱 查獲位置 1 海洛因2 包 方耀揚身上扣到 2 甲基安非他命2 包 3 紅色粉末1 包（經檢驗含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮） 4 蘋果手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 5 現金61,500元 6 SIM卡4 片 7 吸食器1 組 方耀揚租屋處扣到 8 甲基安非他命4 包 9 海洛因1 包 10 分裝袋1 包