臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2236號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝晉元
選任辯護人 許哲仁律師
王馨儀律師
上 訴 人
即 被 告 陳全發
義務辯護人 喬政翔律師
上 訴 人
即 被 告 趙晉緯
義務辯護人 黃郁叡律師
被 告 于德慧
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院109年度訴字第358號，中華民國110年1月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7118、7119
號、109年度毒偵字第730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月，扣案附表二編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬；附表二編號3至38所示之物，均沒收。又共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表一編號1、5所示之物，均沒收。有期徒刑部分，應執行刑有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲
彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，未經主管機關許可 ，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、 制式子彈之犯意，於103年間，在新北市蘆洲區某處向「劉 寶生」（音譯）之成年男子取得附表一編號5、6所示之改造 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈8顆， 並將之藏放在其住家內；復於109年4月16日前某幾日，另將 前述槍、彈攜至臺北市八德路3段某按摩店內藏放而繼續持 有之。
二、戊○○、乙○○、陳毅丞（業經原審判決確定）、施競堯（由臺 灣士林地方檢察署檢察官另行偵辦中）均明知3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、去氯-N-乙基愷他命、愷他 命、硝西泮（即耐妥眠），分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3、4款所列管之第三、四級毒品，依法不得持有或 意圖販賣，竟為販賣毒品牟利，共同基於意圖販賣而持有第 三、四級毒品之犯意聯絡，由戊○○、陳毅丞、施競堯負責將 第三、四級毒品混合分裝成咖啡包後，再轉交由乙○○負責對 外銷售之分工模式，於109年3、4月間，以不詳方式，向真 實姓名年籍不詳之人，取得如附表二編號1至38所示之第三 、四級毒品等物，在不詳地點及址設新北市汐止區湖前街金 龍湖汽車旅館某房間內，將上開物品混合包裝成含有第三、 四級毒品成分之毒品咖啡包，擬伺機出售以牟利。三、戊○○因懷疑丙○○與甲○○過從甚密，且認為丙○○欲對其不利， 遂於109年4月16日凌晨某時許，與施競堯共同邀集乙○○、陳 毅丞及丁○○等人在其位於新北市○○區○○路00巷0弄0號5樓之 日租套房（下均簡稱：日租套房）會合。戊○○、乙○○、施競 堯均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管 制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有 之，其3人見陳毅承併攜帶其所持有之附表一編號1所示之改 造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、丁○○亦攜帶 其所持有之附表一編號5所示之改造手槍各1支（無證據證明 改造手槍內當時均已裝有具殺傷力之子彈），已預見上開改 造手槍2支可能具有殺傷力，然為共謀教訓丙○○，仍基於縱 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝亦不違背其3人本意之 不確定故意，共同基於非法持有改造手槍、傷害、剝奪他人 行動自由之犯意聯絡，由陳毅承、丁○○分別攜帶改造手槍各 1支、乙○○持其所有之開山刀2支，於同日上午5時11分許， 自日租套房出發前往前揭金龍湖汽車旅館601號房，先由施 競堯誘使丙○○開門後，乙○○即持開山刀及施競堯、戊○○以徒 手之方式，毆打丙○○；施競堯、陳毅丞、丁○○復輪流持有改 造手槍抵住丙○○頭部等方式，迫使丙○○坦承渠等對伊之指控
，丙○○因此受有頭部外傷併鼻骨骨折及左側下眼眶骨骨折、 右眉撕裂傷（起訴書漏載）、右上臂撕裂傷、右膝撕裂傷併 髖骨肌腱部分撕裂、右小腿撕裂傷併比目魚肌部分斷裂與隱 神經分歧斷裂等傷害，且施競堯、戊○○、乙○○、丁○○、陳毅 丞復於離開上開旅館時，招攬2部計程車，將丙○○推上其中1 部計程車載往前揭日租套房，丙○○因此遭剝奪行動自由約2 小時。嗣經警接獲線報，於同日上午7時許前往戊○○上開日 租套房察看，扣得附表一、二所示之物、開山刀2支，而查 悉上情。
四、案經丙○○訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人及 辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第250至264、341至3 58頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為 適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告戊○○、丁○○就上開犯罪事實均坦承不諱，被告乙○○ 就犯罪事實三部分自白不諱，然否認有何犯罪事實二部分之 犯行，並辯稱：我到日租套房沒有看到陳毅丞他們在用咖啡 包，我也沒有幫忙販賣，又我確實有拿過咖啡包約10包還是 15包，但當天是我心情不好打電話給戊○○，戊○○拿給我，並 沒有意圖販賣毒品云云。其辯護人辯稱：乙○○確實沒有與戊 ○○共同藉販賣毒品咖啡包牟利之犯意聯絡及行為分擔，此由 乙○○與戊○○對話之內容可知，乙○○認為毒品咖啡包並無法獲 利，其若與其他被告有共犯結構，不可能對戊○○講這種話， 況帳冊記載「發15」可知，乙○○沒有共犯之行為分擔，否則 豈會記載在出售之帳冊上云云。經查：
㈠有關犯罪事實一部分：
就事實欄一之犯罪事實，業據被告丁○○於偵查、原審準備及 審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片在卷可參（見偵7119號 卷二第48至51頁），且扣案如附表一編號5、6所示之槍枝、 子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，送鑑時，撞針 突出槍機壁，經復拉後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈
使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆鑑定情形如下：7顆，認均 係口徑9X19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺 傷力；1顆，認係口徑9X19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡 ，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局109年5月11 日刑鑑字第1090042405號鑑定書在卷足憑（見偵7118號卷二 第277至285頁），被告丁○○上開任意性之自白與事實相符， 即堪信採。
㈡有關犯罪事實二部分：
⒈就事實欄二之犯罪事實，業據被告戊○○於原審及本院審理中 供述明確，並有同案被告陳毅丞於偵查及原審中坦承不諱， 核與證人鄭婕妤於偵查時之證述內容相符，且有新北市政府 警察局汐止分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表二編號1 至38所示扣案物照片、內政部警政署刑事警察局109年5月20 日刑紋字第1090042507號鑑定書（毒品咖啡包檢出被告陳毅 丞之指紋）、新北市政府警察局109年5月15日新北警鑑字第 1090902247號鑑驗書（印章握把檢出與被告陳毅丞之DNA-ST R型別相同）在卷可佐（見偵7118號卷一第289至315頁、偵7 118號卷二第65至105頁、偵7119號卷三第97至106頁），另 扣案如附表二編號1至19所示之物經送臺北榮民總醫院、內 政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出如附表二「成分」欄 所示之毒品成分一情，亦有該院109年5月15日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈩（偵7119號卷三第15至33頁 ）、109年8月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 ㈠、㈡、該局109年8月11日刑鑑字第1090063366號鑑定書附卷 可佐（見原審卷一第231、233、235至241頁）。 ⒉至被告乙○○以前詞置辯。經查：
⑴證人即被告戊○○雖於本院審理中先證稱：於109年4月6日我與 乙○○之微信對話紀錄的內容意思我忘記了，又於109年4月7 日我有請計程車送咖啡包的包裝袋過去，裡面沒有裝東西云 云（見本院卷第337頁），後證稱：我有告訴乙○○利潤太薄 ，沒有很好賺，這東西指裝有毒品之咖啡包，我於109年4月 7日有叫計程車送毒品咖啡包的空包裝給乙○○，但我忘記有 無拿15包的毒品咖啡包給乙○○等詞（見本院卷第338至339頁 ），則由證人戊○○之證詞，其對於同日有請計程車寄送咖啡 包之包裝袋給被告乙○○部分有記憶，卻對於同日有無寄送毒 品咖啡包乙節記憶不清，令人質疑。況倘若證人所述為真， 其何以須大費周章花費請計程車運送咖啡包之空包裝袋，亦 與常情有違。從而，證人戊○○於本院審理中所證，已難盡信 。再者，由被告乙○○於原審中證稱：手機翻拍照片這是我拍 的，這是毒品咖啡包的包裝，我拍是想要確認數量而已，又
我記得那天晚上我心情不好，我就用微信跟戊○○說，戊○○主 動提起說剛好這邊有毒品咖啡包，拿去喝喝看，看心情會不 會好一點，戊○○把這些包裝的東西放在手機盒裡面叫計程車 送過來給我，這些毒品咖啡包是戊○○拿給我的，我是為了要 確認幾包才拍照，總共15包，這些毒品咖啡包是我自己要喝 的，沒有要幫他販賣，另我從戊○○處拿到15包毒品咖啡包， 我有開1包來喝，我發現怪怪的，然後我就把它丟掉，此外 我所謂咖啡包的包裝就是剛剛照片上的包裝，陳毅丞也有前 開照片上的毒品咖啡包之情（見原審卷二第222至224、229 頁），其於本院審理中供述：當天晚上我私密戊○○，戊○○確 實有給我15包的包裝袋給我，但裡面沒有毒品，有果汁粉等 詞（見本院卷第339至340頁），互核其等之上開供詞，顯見 被告乙○○確實有從戊○○處取得15包之咖啡包裝的事實無訛。 至渠等就咖啡包裝袋之內容物為何，供述顯前後不一致，惟 倘若戊○○所寄送之物真係果汁粉，此事涉被告乙○○有無違法 之情事，被告乙○○之智識程度與成人無異，豈有於偵查及原 審審理中隻字未提之理。況徵之其於原審中清楚供述戊○○寄 送之物為毒品咖啡包，並說明戊○○所寄送之毒品咖啡包與陳 毅丞之毒品咖啡包同，甚至表示其有開啟施用等節，可見被 告乙○○於原審中之證詞可信，是證人戊○○確實有於上開期間 寄送毒品咖啡包15包給被告乙○○之事實至明。 ⑵被告戊○○於109年4月7日以手機盒夾帶15包毒品咖啡包交付予 被告乙○○一節，詳於前述，亦有被告乙○○手機翻拍照片在卷 可佐（見偵7119號卷三第394頁）。又經臺灣士林地方檢察 署檢察官勘驗被告乙○○手機（即附表二編號38）可知，被告 乙○○於109年4月6日10時15分許、22時2分許與被告戊○○有下 列對話：「沒關係，你都弄好的話，我就儘量幫你強姦一些 有的沒有的人，店家的小蜜蜂順便丟一丟，…」、「順便幫 你把那個…泡一泡，天時地利人和，我剛好之前有在搞這些 東西你知道，後面我就不搞了，因為我覺得利潤太薄了，每 個人都在搞，這個東西利潤真的太薄了，沒有很好賺」（見 偵7119號卷三第403、404頁），而證人戊○○於本院審理中證 稱：這是我跟被告乙○○之微信對話紀錄之情（本院卷第336 頁），且參以被告乙○○於偵查時陳稱：「（問：毒品咖啡包 是否是戊○○放在手機盒內，用計程車送給你的？）答：他裝 在盒子裡面給我的。（問：是否方才提示給你看的手機盒內 ，再請計程車送給你？）答：是。（問：這是否為戊○○做的 毒品咖啡包？）答：是。（問：他交給你是要你幫他賣？） 答：…他拿給我是因為我在外面人脈不錯，他希望我可以幫 他推銷。…（問：他是否跟施競堯，還有陳毅丞在做毒品咖
啡包？）答：他跟陳毅丞，但施競堯跟他們在一起，我不知 道他們有無一起做。…（問：你跟戊○○的微信對話裡面，有 提到店家小蜜蜂隨便丟一丟，是何意？）答：就是我有建議 他，把毒品咖啡包送到酒店去，請小蜜蜂去賣。…（問：有 無補充？）答：應該不用想，都知道誰是主嫌在做咖啡包， 就是施競堯，但實際操作的人是陳毅丞、戊○○，我沒有做， 我是幫忙推銷。…（問：所以施競堯是製作本案毒品咖啡包 的主嫌？）答：是。」等詞明確（見偵7118號卷三第213至2 17頁），是其原審及本院審理中翻異前詞，否認有幫被告戊 ○○對外推銷毒品咖啡包，改稱戊○○交付之毒品咖啡包是自己 要喝的等詞，然被告乙○○對於其在偵查中為何有如此不利於 己或其他被告之供述，未能有合理說明，被告乙○○亦未主張 檢察官有何不當取供之情，兼衡同案被告戊○○、陳毅丞亦均 坦承意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯行，足證被告乙○○ 上開偵查中之證述內容為真，堪認被告乙○○於偵查中之證述 ，係出於自由意志之陳述，自當採信。
⑶是依上開對話內容可知，當被告乙○○向被告戊○○表示要將毒 品咖啡包交給店家的小蜜蜂去販售後，並表示利潤不高等詞 ，被告戊○○旋即將15包毒品咖啡包透過計程車轉交給被告乙 ○○之情。又觀以被告乙○○上開供述：實際包裝毒品咖啡包的 人為施競堯、陳毅丞與戊○○，其只是推銷等內容相符，是本 件是由施競堯、被告戊○○、陳毅丞負責包裝毒品咖啡包，被 告乙○○負責對外販售之分工模式，即堪認定。是被告乙○○有 與被告戊○○共同藉販賣毒品咖啡包牟利之犯意聯絡與行為分 擔，殆無疑義。
⑷至被告乙○○與辯護人事後雖以前詞辯稱，然觀諸上開被告乙○ ○與戊○○對話內容可知，在被告戊○○交付上開毒品咖啡包之 前，其2人僅討論到將毒品咖啡包送給小蜜蜂轉賣、利潤太 薄等情，並無被告乙○○向被告戊○○表示毒品咖啡包是自己要 喝之對話內容，足徵被告乙○○上開辯解不實，自不足為其有 利之認定。
⑸此外，帳冊翻拍照片記載「全發15、4500」之情，此有帳冊 翻拍照片在卷可稽（見偵7118號卷三第195頁），堪認被告 戊○○交付15包毒品咖啡包給被告乙○○，被告戊○○預估會有45 00元入帳而記載之情。是辯護人就此所辯，容有誤會。 ⑹綜上，此部分事證已臻明確，被告乙○○事後所辯純屬卸責之 詞，不足採信，其與被告戊○○、陳毅丞意圖販賣而持有第三 、四級毒品犯行，洵堪認定。
㈢有關犯罪事實三部分：
就事實欄三之犯罪事實，業據被告戊○○、乙○○、丁○○於偵查
及原審時均坦承不諱，並有同案被告陳毅丞於偵查及原審中 供述明確，核與證人即告訴人丙○○、證人鄭婕妤於偵查時之 證述內容相符，並有卷存監視器錄影光碟、臺灣士林地方檢 察署勘驗筆錄、被告乙○○手機拍攝告訴人之錄影光碟、錄影 翻拍照片、臺北市立忠孝聯合醫院診斷證明書、汐止國泰綜 合醫院診斷證明書可稽（見偵7118號卷二臺灣士林地方檢察 署錄音〈影〉帶光碟片存放袋、第61、63、181至185、391頁 ），足認被告戊○○、乙○○、丁○○上開任意性自白與事證相符 ，均堪信採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、乙○○、丁○○犯行堪予 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條業於109年6月10日修正公布，同年月12日生效， 依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考量現行 查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞 於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害 ，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」 之罪責有一致之必要，是無再行區分制式與否而分別適用槍 砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要。又為有效遏止持「 非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第9條增 加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式， 凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰，是本件扣案之改造手槍為「非制式槍枝」，如 其殺傷力與制式槍枝同，依現行法屬同條例第4條第1項第1 款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬 元以下罰金，與被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科 700萬元以下罰金，二者比較結果，修正前之規定對被告戊○ ○、丁○○、乙○○較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本 件應適用被告戊○○、丁○○、乙○○行為時即修正前之槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項規定論處。
⒉又毒品危害防制條第5條於本次修法固未修正，惟被告行為後 ，毒品危害防制條例增訂第9條第3項明定「犯前5條之罪(包 括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」， 參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之 毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒
品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品 之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規 定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者， 加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立 之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高 級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣 混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處 斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較 高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二 分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條 第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新 興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用 ，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混 合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止 混合型新興毒品之氾濫。查扣案如附表二編號1至15分別檢 出第三、四級毒品，已如前述，為混合二種以上且屬不同級 別毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用最 高級別毒品所定之法定刑，而依增訂之同條例第9條第3項規 定，應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於 被告戊○○、乙○○。
㈡論罪：
⒈事實一部分：
核被告丁○○就犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許 可持有子彈罪。其一經持有如附表一編號5、6所示改造手槍 、制式子彈時，上述罪名即成立，至其為警查獲而持有行為 終了時，均係行為之繼續，皆應論以繼續犯之一罪。其以一 行為同時持有上開具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
⒉事實二部分：
⑴核被告戊○○、乙○○就犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防制 條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品 罪。
⑵其等持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖 販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其等 與陳毅丞、施競堯就上開意圖販賣而持有第三、四級毒品犯
行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又其等係 以一共同持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯， 均應從較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。 ⑶至公訴意旨雖認被告此部分犯行同時構成毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪嫌 等語。惟按修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規 定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為 已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其 解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載， 或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂 販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒 品危害防制條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在 處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如 此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當； 再就毒品危害防制條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及 第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有 毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條 例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法 者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要 性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本 條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣 毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣 毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒 品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應 負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系， 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既 遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含 單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入 毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣 毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別 ，分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或 第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第4 092號判決意旨參照)。查：扣案之附表二編號1至15所示之 第三、四級毒品（有關第二級毒品甲基安非他命部分詳後述 不另為無罪諭知部分）數量雖然不少，然依卷內資料僅足以 認定被告將共同持有之第三、四級毒品與其他物品混合裝入 咖啡包之情形，並無證據證明被告就上開毒品咖啡包已有向 外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思 合致，尚難認其等已著手於販賣第三、四級毒品之構成要件 行為，揆諸前揭說明，被告戊○○、乙○○基於販賣之意圖而購
入上開第三、四級毒品，惟尚未達於著手販賣第三、四級毒 品之程度，被告戊○○、乙○○上開所為應僅該當意圖販賣而持 有第三、四級毒品，而非販賣第三、四級毒品之未遂犯。此 外，公訴意旨認此部分同時構成販賣第三、四級毒品未遂罪 ，雖有誤解，惟此部分基本社會事實同一，縱令行為之程度 有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自無須就起訴之罪 名不另為無罪之諭知（最高法院106 年台上字第742 號刑事 判決參照），附此敘明。
⒊事實三部分：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持 有，祇要將槍、彈置於自己管領之下，亦即在其實力支配狀 態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係；又所謂持有 槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如 以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人 對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有 槍、彈罪之共同正犯（最高法院101年度台上字第2897號判 決意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪 故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別 規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意 ），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「 預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實 之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發 生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意 思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院106年度台上字 第2325號判決意旨參照）。本案被告戊○○、乙○○於出發前往 教訓告訴人時，均知悉共同被告丁○○、陳毅丞持來源不明之 改造手槍共同前往一情，業據被告戊○○、乙○○於偵查、原審 訊問時供述甚詳（見偵7118號卷二第365頁、偵聲卷第74、1 30、131頁），是被告戊○○、乙○○均可預見被告丁○○、陳毅 丞所持之改造手槍可能具有殺傷力，被告戊○○、乙○○雖非親 自管領上開改造手槍，但其2人與共同被告丁○○、陳毅丞既 然均欲以其等所持有之改造手槍逼迫告訴人，顯有與共同被 告丁○○、陳毅丞共同持有改造手槍之犯意至明。 ⑵又按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規 定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由 者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪 ），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨 害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自
由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處（最 高法院89年度台上字第1388號判決意旨參照）。復按刑法第 302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係以人之自 由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱之非法方 法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之， 如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施 加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐 嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅 論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第304條或第305 條之罪之餘地；其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結 果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第27 7條第1項之適用（最高法院89年度台上字第780號判決、30 年上字第3701號判決意旨參照）。查被告戊○○、乙○○、丁○○ 、陳毅丞於傷害告訴人後，被告丁○○、陳毅丞、施競堯輪流 持改造手槍威逼告訴人，使告訴人心生畏懼，因此坦認渠等 指控之事，衡其等行為目的係使告訴人不敢有任何反抗動作 ，繼續留在金龍湖汽車旅館房間內，顯已妨害告訴人離去權 利之行使，則其等前開持槍威嚇與強迫告訴人行無義務之事 等動作，自應認係剝奪他人行動自由之手段，自不再論以刑 法第305條之恐嚇危害安全罪與刑法第304條之強制罪，且其 等所犯傷害犯行乃在剝奪他人行動自由之前，應認係各別起 意。
⑶是核被告戊○○、乙○○就犯罪事實三部分所為，均係犯修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第277條第1項之傷害罪、同 法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪；被告丁○○上開所為 ，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第302條第1項之 剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認被告戊○○、乙○○、丁○○另 犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第304條之強制罪，並與 其所犯之傷害罪為想像競合應從一重處斷，亦屬誤解，附此 敘明。
⑷被告戊○○、乙○○、丁○○、陳毅丞、施敬堯就犯罪事實三所示 之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⑸按持有槍、彈之後以之犯他罪，兩罪之關係如何，應視開始 之原因、動機或目的而定。如早已非法持有槍、彈，而後另 起意犯罪或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應 論以數罪併罰。必須意圖犯某罪而持有槍、彈，之後果然持 以犯該罪，兩罪間才有裁判上一罪關係（最高法院103年度 台上字第4535號判決參照）。行為人為犯特定罪而持有槍、 彈，並即緊密實行該特定犯罪，雖持有槍、彈之時地與犯特
定罪之時地，並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則；如予以數 罪併罰，反而有過度評價之疑。牽連犯廢除之後，適度擴張 一行為概念，認此種情形屬於一行為觸犯數罪名想像競合犯 ，固屬適當；若原即持有槍、彈，以後才另行起意持槍犯罪 ，則原已成立之持有槍、彈罪與事後之犯罪，即無從認定是 一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院105年 度台上字第2850判決、105年度台上字第1514號判決參照） 。查，本案被告丁○○持有前揭改造手槍之初，並無證據證明 係持之供犯罪用之意圖，其顯係於無故持有行為繼續中，另 行起意持以妨害告訴人之自由，是其持有改造手槍、剝奪他 人行動自由罪，與上揭傷害犯行，均係犯意各別，罪名不同 ，應分論併罰之。又被告丁○○所犯傷害、剝奪他人行動自由 罪部分，均為遂行教訓告訴人之目的而生，顯係出於同一意 思決定為之，且具行為一部重疊之關係，為避免對於同一不 法要素予以過度評價，依一般通念，評價為一行為始符罪刑 公平原則，應認其係以一行為犯剝奪他人行動自由罪及傷害 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害 罪處斷。公訴意旨認被告丁○○此部分應與前揭持有改造手槍 部分併論以想像競合犯，且與妨害自由罪部分分論併罰等詞 ，亦有未洽。
⑹至被告戊○○、乙○○共同持有被告丁○○、陳毅丞所持有之改造 手槍，持有原因係供本案妨害自由之犯行使用，且被告戊○○ 、乙○○持有上開改造手槍後即緊密實行傷害、剝奪他人行動 自由等犯行，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，是被告戊○○、乙○○所犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之改造手槍、傷害、剝奪他人行動自由罪，應依刑 法第55條想像競合之規定，從一重之非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨認被告戊○○、乙○○前揭持有 改造手槍部分與妨害自由罪部分，應分論併罰云云，亦有未 洽。
㈢刑之加重事由：
被告丁○○前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以107年 度審簡字第690號判決判處有期徒刑5月確定，於107年10月2 3日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因妨害自由案件，經同 院以107年度訴字第210號判決判處有期徒刑4月確定，於107 年11月28日易科罰金執行完畢，此本院被告前案紀錄表可稽 ，考量被告丁○○、乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，故意再 次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認其
等對於刑罰之反應力薄弱，又被告丁○○、乙○○上開所犯之罪 ，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被 告丁○○、乙○○均受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定，均加重其刑。
三、上訴駁回理由（即被告丁○○、乙○○部分）： 原審就被告丁○○就事實欄一（1罪）、事實欄三（1罪）；被 告乙○○就事實欄二（1罪）、事實欄三（1罪），犯罪事證均 明確，並適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第 12條第4項、毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、刑法第 277條第1項、第302條第1項等規定，並審酌被告丁○○明知具 有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許 可不得擅自持有，以維社會大眾安全，其竟無視法令禁止， 無故持有改造手槍，對於他人生命、身體及社會治安構成重 大潛在之危險；又被告乙○○明知毒品命對人身心健康危害甚 鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散， 對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖販賣而持有 第三、四級毒品咖啡包欲藉以牟利，所為將助長毒品流通， 致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康 ，影響社會秩序，危害甚深；再被告戊○○因懷疑告訴人與其