臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2123號
上 訴 人
即 被 告 萬柏政
選任辯護人 潘允祥律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院110年度訴字第72號，中華民國110年5月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2285號、第327
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、萬柏政知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月28日晚間6時1 8分許，以通訊軟體Line與熊翊妘聯繫，約定以新臺幣（下 同）8,500元之價格，販賣約4公克之甲基安非他命予熊翊妘 ，萬柏政並於同日晚間8時25分許，駕駛車號0000-00號自用 小客車至熊翊妘位於臺北市南港區住處，將甲基安非他命1 包（約4公克）交付予熊翊妘，並收取8,500元之價金而完成 交易。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署（ 下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴，復經臺灣宜蘭地方法院 判決管轄錯誤而移送臺灣士林地方法院審理。
理 由
一、證據能力：
本案據以認定被告萬柏政犯罪之供述證據（詳如後述），其 中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人均同意有 證據能力（見本院卷第61至63頁），復經本院審酌認該等證 據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，其他非供述證據 亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據 能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於109年3月28日晚間6時18分許，以Line與 熊翊妘聯絡，並於同日晚間8時25分許，駕駛車號0000-00號 自用小客車至熊翊妘在臺北市南港區之住處附近，與熊翊妘
碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 我當時開車載莊彩鳳去逛夜市，是莊彩鳳說要找熊翊妘一起 去，我才開車去熊翊妘住處附近巷口，我一直坐在車上，後 來因為熊翊妘不能一起去，就只是拿我放在她家的外套給我 ，我沒有拿甲基安非他命給熊翊妘，也沒有跟她拿錢云云。 辯護人則辯稱略以：本案除熊翊妘之證述外，並無其他積極 證據足以證明被告有進入熊翊妘住處交易毒品，且熊翊妘為 本案之對向犯，其為減免刑責，所述並不可採，莊彩鳳亦證 稱被告於當日並未進入熊翊妘住處，請判決被告無罪云云。 經查：
㈠熊翊妘於109年3月28日晚間6時18分許，利用Line與被告對話 內容如下：
「熊翊妘：可否幫我一個忙
熊翊妘：（撥出電話，未接）
被告：你說
熊翊妘：8/1價
被告：85
熊翊妘：那可以幫我嗎？
被告：現嗎
被告：我也去跟你拿錢才有辦法去
熊翊妘：現金沒錯，但要等我下現再給你班拿到 熊翊妘：等我下班拿到現再給你
被告：我可以先去幫你拿回來 可是要確定喔 熊翊妘：確定，我何時騙你，都你騙我吧
熊翊妘：麻煩你囉
熊翊妘：謝謝
被告：最後一次不然我會一直破功
熊翊妘：你意思是說你破功了是嗎？
被告：不是阿
被告：我會繼續聊下去
熊翊妘：開玩笑」
此有Line對話譯文及手機對話擷圖在卷可稽（見警羅偵刑字 第1090011770號卷一第143至145頁），並為被告所不否認。 ㈡關於上開對話內容，復據證人熊翊妘於109年4月7日警詢時證 稱：我向被告表示：「可否幫我一個忙？」、「8/1價」， 被告回覆：「85」，是我要向被告購買4公克的安非他命， 我問他要多少錢，被告回覆我要8,500元，聯繫完後，於當 日晚間8時許，他來我位於南港的家中，我當面以8,500元向 他購買安非他命4公克等語（見警羅偵刑字第1090011770號 卷一第108頁），又於同日偵訊時結證稱：上開Line內容是
我與被告的對話，我說：「可否幫我一個忙？」、「8/1價 」就是我要向被告購買4公克安非他命，我詢問價錢，被告 回「85」，就是要8,500元，為何「8/1」是代表4公克，我 不是很懂，只知道他們都是這樣子講。當日晚間6時18分許 聯繫完後，被告於同日晚間8時許，來我位於南港的家中交 易，我當場交付現金8,500元給被告，他當場交付以透明夾 鍊袋裝的安非他命1包給我，上開陳述都是實話，不是警察 強迫我所為之陳述，到審判時我不會翻供，我知道販毒是重 罪，我也沒有要誣陷被告，因為事實就是這樣等語（見偵字 第2285號卷二第13頁及反面），並於109年5月29日警詢時證 稱：上開Line對話內容，是我向被告購買安非他命，我在前 次警詢時稱3月28日晚間8時許，我於南港區住家，以8,500 元向被告購買安非他命1小包（重量約4公克），是屬實等語 （見偵字第2285卷四第166頁），復於110年4月15日原審審 理時結證稱：我於宜蘭地檢署的證述是屬實，我確實有於10 9年3月28日晚間8時許，以8,500元向被告購買4公克的安非 他命，Line對話裡的「8/1」是指4公克安非他命，這代號應 該是大家都這樣說，我的警詢及偵查筆錄皆屬實，我跟被告 沒有仇恨或糾紛等語（見訴字第72號卷第171至172、175至1 76頁），已見證人熊翊妘就其有於前揭時間、地點，以8,50 0元價格向被告購買甲基安非他命1包（約4公克）並完成交 易等情指證明確，所述亦與上開Line對話提及重量、價格及 現金交付等內容相符。
㈢參以被告於本院審理時亦供承熊翊妘於上開Line對話中係詢 問其毒品價錢，其於對話後當日有開車駛往證人熊翊妘住處 ，並有與證人熊翊妘碰面等語（見本院卷第177至179頁）， 亦有監視器攝得被告之車輛於當日駛至熊翊妘住處附近暫停 路邊，約十分鐘後始離去等畫面翻拍照片在卷可佐（見警羅 偵刑字第1090011770號卷二第305至306頁），堪認證人熊翊 妘證稱其於109年3月28日晚間6時18分許先以Line與被告聯 繫詢問甲基安非他命價格，嗣被告於同日晚間8時25分許至 其位於臺北市南港之住處，當場以8,500元交易約4公克之甲 基安非他命1小包等情，應屬實情。
㈣又買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒 品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之 通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常 以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊 息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契， 故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知 無違，故對通訊監察譯文或通訊軟體通話內容之評價，尚須
綜合相關供述而為判斷。又一般合法物品之交易，買賣雙方 於電話或通訊軟體聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方 式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以 同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通 話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之 風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話或通訊軟體聯繫 者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚 或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依 通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方 所供述買賣情節之佐證。觀之被告與證人熊翊妘之Line對話 內容，證人熊翊妘明確表示「可否幫我一個忙？」、「8/1 價」，被告回以「85」、「現嗎」、「我也要去跟你拿錢才 有辦法去」，熊翊妘更回以「現金沒錯」、「等我下班拿到 現再給你」，被告便回以「我可先去幫你拿回來，可是要確 定喔」，熊翊妘亦表示「確定」，上開對話雖未明確指出交 易毒品之種類，然證人熊翊妘平日施用之毒品係甲基安非他 命（見警羅偵刑字第1090011770號卷一第100頁），其於對 話中僅稱「8/1價」、「那可以幫我嗎」等模糊、隱晦之話 語，被告即對其所述事情有所知悉，直接答稱「85」、「現 嗎」、「我可先去幫你拿回來」等語，表達應允之意，顯見 被告知悉證人熊翊妘所指為何事、何物，亦與現今毒品交易 者為降低查獲風險，盡可能不在對話中提及具體情事，而僅 以相約見面或彼此間心知肚明之話語溝通此毒品交易實務吻 合，佐以證人熊翊妘於偵查及原審審理時亦明確具結證稱： 「8/1價」就是要4公克的安非他命，「85」就是要8,500元 等語，且被告於本院供承：證人熊翊妘是在詢問毒品價錢等 語，均如前述，足認被告與證人透過Line對談時，早已明瞭 證人熊翊妘所指係要向被告購買甲基安非他命，縱於對話中 未提及毒品種類，亦不影響雙方有交易毒品之判斷。從而， 依證人熊翊妘與被告之Line對話內容，不僅與毒品交易中常 見之術語相符合，亦與證人熊翊妘上開證述內容相符，足以 資為證人熊翊妘指證真實之補強證據，益徵證人熊翊妘前揭 證述本案毒品交易之事實，尚無悖乎經驗常情，應非虛指， 堪可採信。從而，被告於上開時間、地點，確有販賣甲基安 非他命1包（約4公克）予證人熊翊妘並收取現金8,500元為 對價等事實，可以認定。反觀被告於警詢時供稱：這個Line 對話內容是要購買嬰兒用品云云（見警羅偵刑字第10900117 70號卷一第165頁）；於偵查及原審準備程序時則改稱：這 是在講酒錢，當時她問我VSOP酒在促銷，買8送1，價錢8,50 0元云云（見他字第588號卷第85頁反面；訴字第27號卷第34
至35頁），已見被告就其與證人熊翊妘之Line對話內容究指 何事乙節，前後供述不一，且洋酒與嬰兒用品差異甚大，應 無混淆之可能；況且，倘如被告於偵查及原審準備程序所述 是要購買洋酒，然酒類並非法所禁止交易之物，何以Line對 話內容均未提及洋酒之名稱、種類或相關用語，反而需用暗 語或代號代替洋酒，此舉亦與常情明顯不符，況被告於本院 審理時已供承上開Line對話，係證人熊翊妘詢問其毒品價錢 （見本院卷第177至178頁），自難認被告前揭所辯屬實。 ㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱 匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨 時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象 之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非 可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱 屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認 係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外， 尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。經查被告上開 販賣甲基安非他命予證人熊翊妘之過程中，既係以上開有償 之方式，向證人熊翊妘收取金錢並交付毒品，外觀上顯均具 備販賣毒品犯行之構成要件，而販賣毒品罪刑甚重，被告之 行為極具高度風險，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險 ，自係有利可圖，方會為上開犯行。復參酌本案又無其他積 極事證，可認被告係以同一價量受委託代買、轉售或無償贈 與甲基安非他命予證人熊翊妘，故認定其有從中賺取買賣價 差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開說明， 可認被告本案販賣甲基安非他命之行為，確係出於營利之意 圖而為。
㈥至於證人熊翊妘於原審在辯護人主詰問時，雖曾一度翻異前 詞改稱：被告並無上開販賣甲基安非他命犯行及討論毒品交 易之對話，上開Line對話是其拜託被告買「星幣」云云（見 訴字第27號卷第166至167頁），然經審判長告知具結之法律 效果及偽證罪之處罰，再經檢察官逐一提示證人熊翊妘警詢 、偵訊筆錄及該Line對話內容，證人熊翊妘幾度沉默、看向 被告，經檢察官再詢問證人熊翊妘在宜蘭地檢署之證述是否 屬實後，證人熊翊妘即明確證稱其確實有於109年3月28日晚 間8時許，以8,500元向被告購買4公克安非他命等語（見訴 字第27號卷第170至171頁），已見證人熊翊妘於原審更異前
詞而為有利於被告之證述時，係受有若干心理壓力，參以證 人熊翊妘接受警詢、偵訊之時間，距案發時日較近，且被告 不在場，較無來自被告或他人之壓力而出於虛偽不實之指證 ，或事後串謀而故為迴護被告之機會，受外界影響程度較低 ，且證人熊翊妘陳稱其與被告並無仇恨或糾紛，被告亦自承 與證人熊翊妘是好朋友等語（見訴字第27號卷第34頁），復 經檢察官告知販毒是重罪後，證人熊翊妘仍明確表示上開證 述屬實，沒有要誣陷被告之意等語（見偵字第2285號卷二第 13頁反面），堪認證人熊翊妘於警詢、偵訊中並無設詞誣陷 被告之動機，且證人熊翊妘於檢察官訊問時，經檢察官當庭 諭知刑事訴訟法第181條所規定得拒絕證言之事由，並告以 具結義務及偽證之處罰，命證人熊翊妘朗讀結文後具結，證 人熊翊妘仍證稱係向被告購入安非他命等語，復明確證述： 未遭受警察之強迫，所述都是實話，知道販毒是重罪，沒有 要誣陷被告，事實就是如此等語，有上開偵訊筆錄及結文在 卷可稽（見偵字第2285號卷二第12至13頁反面、第15頁）， 足徵證人熊翊妘於偵查時之證述，應非虛構，可以採信。況 證人熊翊妘於警詢及偵訊時全無一語提及Line對話內容係要 被告為其買「星幣」乙事，而係明確證稱當時是要向被告購 買安非他命等語明確（見警羅偵刑字第1090011770號卷一第 108至109頁，偵字第2285號卷二第12至13頁反面），且若被 告與證人熊翊妘上開通話之目的係意在購買「星幣」，大可 於Line中明白說出，無須以如上開Line對話所示隱晦不明之 用語，試圖掩蔽彼此對話內容及目的，是證人熊翊妘於原審 一度翻異前詞，證稱當時係向被告購買「星幣」之真實性已 有可疑；況證人熊翊妘於原審審理時經告知具結之效果後， 已明確證稱當時確實係向被告購買甲基安非他命等語（見訴 字第27號卷第176頁），縱證人熊翊妘一度改變說詞，亦難 為有利於被告之認定。辯護人徒以證人熊翊妘於警詢、偵查 所述，與審判中證言內容多有不符乙節，質疑證人熊翊妘所 為不利於被告之證述之可信性，自不足採。被告雖另辯稱： 證人熊翊妘為本案之對向犯，可能為求減刑之寬典而誣指被 告販毒，仍須補強證據，不得僅憑其證言即為被告有罪之認 定云云，惟查，證人熊翊妘前揭所述，有上開Line對話內容 、證人熊翊妘住處附近之監視器畫面翻拍照片、被告供承該 Line對話係詢問其毒品價錢、其有開車駛往證人熊翊妘住處 ，並有與證人熊翊妘碰面之自白等證據資料，足以補強其真 實性，被告執前詞否認證人熊翊妘證詞之可信性，亦不足採 。
㈦被告雖辯稱：其當日僅駕車搭載莊彩鳳及其子至熊翊妘住處
附近巷口停車，等熊翊妘將被告先前遺留在熊翊妘住處之外 套拿至車上交給被告，並未下車進入熊翊妘家中云云，惟查 ：
⒈關於當日被告開車與熊翊妘碰面之情形，被告於偵訊時先供 稱109年3月28日沒有到熊翊妘南港住處云云（見他字第588 號卷第85頁反面），經檢察官提示當日晚間8時34分許之路 口監視器畫面後，被告改稱：我有衣服放她家，我當天有開 車到她家路邊，我請她拿外套下來給我。當天要約熊翊妘逛 夜市，因為她沒有要去，我就請她改拿外套給我云云（見他 字第588號卷第86頁）；於原審準備程序時復供稱：我於109 年3月28日晚間8時25分許去熊翊妘家，是要拿外套，我是在 星辰online上直接留言，當天下午時有跟她約好要逛饒河夜 市，她說好，等我到她家時，她就突然說有事情不能去逛夜 市，我就跟她說不然請妳把我的外套拿下來云云（見訴字第 72號卷第34頁），均未提及當日與證人熊翊妘碰面時尚有另 一名友人莊彩鳳在場。甚至被告於原審判決後，提起上訴時 ，其所出具之刑事上訴聲明暨理由狀亦未提及有友人莊彩鳳 在場，待109年8月5日提出之刑事準備狀始辯稱：當天晚上 被告開車攜同莊彩鳳及其一歲半的小孩，至臺北市南港區舊 莊街找熊翊妘，要帶熊翊妘及其小孩一起去逛夜市、買小孩 的衣服，被告開車至熊翊妘住處附近後，因熊翊妘男友林義 璁反對熊翊妘外出，被告只好要求熊翊妘將被告先前遺留在 熊翊妘家的外套拿出來到車上給被告，被告拿到外套後立即 開車離開云云，並聲請傳喚證人莊彩鳳，倘當日被告僅係陪 同證人莊彩鳳前往邀約熊翊妘一起逛夜市及拿外套，並無毒 品交易乙事，衡情被告於歷次接受訊問時當會詳述此情，被 告大可於警詢時即表明此情並聲請調查證人莊彩鳳，以示清 白，又何需於警詢、偵查、原審準備程序時辯稱當日與熊翊 妘之Line對話是要買嬰兒用品或買VSOP酒云云，是其於本院 審理時所辯上情，是否屬實，已非無疑。
⒉參以證人莊彩鳳於本院審理時證稱：109年3月28日晚間8時許 ，被告駕車前往熊翊妘住處附近停車時，其坐於副駕駛座， 其與被告均未下車，僅熊翊妘主動拿被告的一件深藍色接近 黑色的工作外套下來，從副駕駛座車窗交給伊轉交被告，熊 翊妘在場只停留約10分鐘，熊翊妘說她男朋友林義璁不讓她 去夜市，叫我們自己去逛，過程中熊翊妘與被告都沒有講到 話。當天是我在遊戲線上密熊翊妘，找她一起去逛夜市，被 告沒有說到他跟熊翊妘有約，因為被告也不知道我要去熊翊 妘那邊，是後來被告載我去逛夜市時，我才跟被告講你先載 我到熊翊妘那邊一下。後來因為被告不下去，我一個人抱小
孩逛夜市不好逛就不去了云云（見本院卷第141至149頁）， 核與被告前揭所辯情節多有不符，且被告供稱當天熊翊妘拿 給伊之工作外套是「白色」乙節，與證人莊彩鳳所述該外套 係「深藍色接近黑色」云云，亦明顯不符，被告先前更從未 提及有熊翊妘之男友林義璁不讓熊翊妘外出之事，況證人莊 彩鳳稱熊翊妘在場停留10分鐘左右之時間，僅站立於副駕駛 座外面，未與被告有任何談話云云，此顯與正常朋友間之交 往、碰面時至少會打招呼、寒暄等互動情形不符，所述與常 情相違，難認屬實，遑論證人熊翊妘於警詢、偵訊、甚至原 審交互詰問時，均未提及當日其與被告碰面時尚有莊彩鳳在 場，益徵證人莊彩鳳前開證述不足採信，難為有利於被告之 認定。
⒊被告及辯護人雖質以：上開監視器翻拍照片模糊，僅能證明 被告確有停車在熊翊妘住處附近路旁，無法證明被告有下車 至熊翊妘住處交易毒品云云，就此原審並依被告之聲請調閱 當日晚間8時25分許至34分許，自被告上開停車處至熊翊妘 住處沿途之監視器畫面，惟因影像保存期限僅1個月而無法 調閱，有原審110年3月18日函稿及臺北市政府警察局南港分 局110年3月22日函文在卷可稽（見訴字第27號卷第85、91頁 ），雖然無法由當日之監視器畫面辨識被告是否下車、進入 證人熊翊妘住處，然被告供承上開Line對話係證人熊翊妘向 其詢問毒品價錢、當日確有開車駛往證人熊翊妘住處、並有 與證人熊翊妘碰面之事實，而證人熊翊妘亦證稱上開Line對 話係其向被告詢問甲基安非他命約4公克之價錢，被告回以8 ,500元，嗣被告於當日晚間8時25分許至其南港住處與其交 易甲基安非他命等情，均已如前述，且由上開被告與熊翊妘 Line對話內容觀之，亦足見被告已與熊翊妘談妥毒品交易之 事，而由當日稍晚被告與證人熊翊妘之Line對話，亦未見被 告或證人熊翊妘取消交易毒品之對話（見警羅偵刑字第1090 011770號卷三第105頁），堪認證人熊翊妘前揭所述被告有 至其南港住處與其交易甲基安非他命乙節，可以採信，是縱 因上開監視器翻拍照片模糊而無從辨識被告有無下車，復查 無被告是否進入證人熊翊妘家中之監視器畫面，亦難為有利 於被告之認定。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。至被告及辯護人雖聲請傳喚證人即熊翊妘之同居男友林義 璁、將被告送測謊鑑定。惟證人林義璁業經本院合法傳喚不 到、拘提無著而無法調查；且測謊之理論依據為犯罪嫌疑人 說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面 對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而
驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系 統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速， 使之有能量應付危機。測謊技術即在將受測者回答各項問題 時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄， 藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問 題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比 較，判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素 甚多，諸如疾病、高度冷靜之自我抑制、激憤情緒、受測以 外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相 當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。是以縱使今日之 測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免 其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全 除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有 絕對之因果關係（最高法院105年度台上字第2132號判決意 旨參照）。故測謊鑑定之結果，縱因其過程符合正當法律程 序保障而非無證據能力，但其證據價值與指紋、DNA鑑定等 科學證據，顯無法等量齊觀，該測謊結果，如就對己有利之 供述，經鑑定人分析判斷無不實情緒波動反應，至多只能推 認受測人無說謊之生理反應，僅得作為偵查機關偵查方向或 法院裁判時判斷證據價值之佐證而已。對被告實施測謊鑑定 結果之生理反應變化與被告有無說謊間，就科學證據而言， 尚不能認為有絕對因果關係，亦即無不實反應至多僅能證明 受測人無說謊之生理反應，與受測人有無說謊要屬二事。測 謊結果既未具有完全準確性，測謊所得結果復不得作為法院 判斷之唯一依據，而綜觀本案卷證，又已足認被告本案販賣 第二級毒品之犯行，業如前述，故此部分事實已臻明確，核 無測謊鑑定之必要，附此敘明。
二、論罪部分：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項業於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，修正 前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1 ,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1, 500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制 條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於 被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為
時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行 為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度湖簡 字第91號判處有期徒刑4月確定，於104年5月25日易科罰金 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執 行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參 以司法院釋字第775號解釋，審酌被告前因施用毒品案件經 判刑、執行完畢，仍未能知所警惕，遠離毒品，於本案中再 持有、販賣毒品，損害他人健康，助長毒品之流通，足見被 告對毒品犯罪有其特別惡性，對刑罰反應力薄弱，是就被告 本案所犯販賣第二級毒品罪，除法定刑為無期徒刑部分依法 不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品犯行，造 成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然販賣之數量 及所得非鉅，販賣對象僅有1人，犯罪情節仍較販賣毒品達 數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客 觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品犯行，科 以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情 輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依 法先加（除法定刑無期徒刑部分外）後減之。
三、原審認被告犯販賣第二級毒品罪之事證明確，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命之危害，竟意圖營
利而販賣，其所為助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒 癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪 、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為誠值非難，且被 告犯後始終否認犯行，難認其犯後態度良好而已知悔改，兼 衡被告本案販賣毒品之數量、價格暨其於原審自陳高職肄業 之教育程度，現從事水電工作，月薪約6、7萬元，已婚、需 扶養母親與2個小孩及勉強維持之家庭生活及經濟狀況等一 切情狀，量處有期徒刑4年2月，並依刑法第38條之1第1項、 第3項規定，諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得8,500元。經 核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞 否認犯罪，並謂不應依累犯規定加重其刑云云，均不足採， 業經本院指駁、說明如前，至其上訴意旨雖另指摘原審未審 酌被告之犯罪情狀、犯罪歷程、犯罪危險性等，亦未審酌比 例原則、罪刑相當原則，適用刑法第59條科刑仍屬過重云云 ，惟查原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合 。況修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為「 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下 罰金」，原審適用刑法第47條第1項、第59條規定加重、酌 減其刑後，量處有期徒刑4年2月，僅略高於法定最低度刑， 難謂有何失之過重。此部分上訴意旨，無非係對原審裁量職 權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑不當，亦不足採， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。