臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2039號
上 訴 人
即 被 告 許乃倫
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院109年度訴字第982號，中華民國110年3月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19571號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
許乃倫緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、許乃倫明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱 之第二級毒品，不得意圖供製造大麻之用而栽種，竟因其於 民國109年3月間，在統領百貨樓下後面的巷子購買大麻花內 發現大麻種子20顆左右，萌生為製造毒品之用而栽種大麻之 犯意，透過影音平台Youtube學習製作大麻之方式，及109年 4月6日至5月12日間，陸續透過蝦皮網站購買種植大麻所需 用品，於109年4月初起，在臺北市○○區○○路000號9樓其住所 內，先將全部大麻種子置於濕衛生紙內，待發芽至1公分後 移植於花盆內，將其中12盆放置在臥室陽台，另3株放置在 其在廁所搭建之溫室內，並以專供本案使用之附表編號5至6 、12至23之物，使上開大麻種子生長成株，共計有如附表編 號1、3所示大麻活株共13株，及如附表2-2、9所示煙草各1 包、暨如附表編號2-1、4因種植後死亡（枯枝），嗣於109 年7月14日上午11時20分許，警方持臺灣臺北地方法院核發 之搜索票前往上址執行搜索，當場查扣如附表（其中檢察官 就附表編號28部分已發還）所示之物，始查悉上情。二、案經臺灣臺北地方檢察署指揮臺北市政府警察局中山分局報 告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院於 何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況， 如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠 缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意 為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該 傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面 記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度 台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定 程序調查，檢察官、上訴人即被告許乃倫(下稱被告)、辯護 人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上揭事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理中自白（見偵 字第19571號卷第175至181頁，原審卷第156至157、186至18 7頁)，復有原審109年聲搜字第741號搜索票、臺北市政府警 察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片各 1份在卷可稽(見偵卷25至43頁)在卷可稽。另扣案附表編號1 、3所示大麻植株活株、附表編號2-2、9所示煙草，均檢出
第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年8月13日調科壹字第10923013460號鑑定書在卷足佐(見偵 卷第259頁)，是被告之自白與事實相符，堪以採信。(二)按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、 施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行 為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未 遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主 觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行 為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂 （最高法院101年度台上字第2631號判決可資參照）。查被 告栽種之大麻既已出苗，有扣押物照片可稽(見偵卷第197、 231至237頁)，揆諸前揭判決意旨，無論被告種植之大麻是 否成長開花而處於可收成之程度，其意圖供製造毒品之用而 栽種大麻之犯行已屬既遂。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
二、罪名、罪數說明：
按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第 二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他 唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種 子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規 定，仍不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12 條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告持 有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大 麻犯行所吸收，不另論罪。被告自109年4月6日起，迄109年 7月14日上午11時20分許為警查獲時止，栽種大麻之犯行係 於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認 係屬接續犯，而為包括之一罪。
三、刑之減輕事由
(一)無毒品危害防制條例第17條第2項之適用 被告就其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，固於偵查 及原審、本院審判中均自白犯行，惟修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，業已明定限於「犯第4條至第8條之 罪」始有上開減刑規定之適用，基於明示其一、排斥其他之
法理，立法者顯然有意排除該條例第12條第2項之意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪之適用，應認上開意圖供製造毒品 之用而栽種大麻罪，並無該條例第17條第2項減刑規定之適 用，且司法院大法官會議釋字第790號解釋文已認：「毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例 第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違 背」，合予敘明。
(二)109年3月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號固解釋 ：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品 之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 00萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以 上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕 之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍 達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕 微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕 其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第 8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符 ，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日 起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，情節輕微者 ，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」，上開解 釋自公布日起算迄今已逾1年，相關機關至今尚未修正公布 新法，再審酌被告栽種之大麻植株數量及栽種大麻之處所並 供自己施用目的(並未查出另有其他目的)，均詳前述，被告 本件所為尚屬情節輕微者，然無併為得減輕其刑或另為適當 刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自 由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23 條比例原則，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，是 依釋字第790號解釋意旨減輕其刑。
(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑， 是否猶嫌過重等等)，以為判斷。「若有情輕法重之情形者 ，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司 法院大法官會議釋字第263號解釋意旨所揭櫫亦明。從而其『 情輕法重』者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該
號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌 減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能」，最高法院81年度 台上字第865號判決要旨可資參照。查被告所犯毒品危害防 制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻罪，其法定刑係「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用而栽種大麻者， 其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大規模栽種以 圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量栽種、製造僅為 供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定， 不可謂不重。審酌被告栽種之大麻植株活株為13株及附表2- 2、9所示煙草2包(被告陳述係大麻葉自然掉落，在陽台及廁 所內自然乾燥而成，詳本院卷第279頁，下同)等物，數量尚 非多，種植地點為被告居處內之陽台及廁所，足見應非屬大 型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且查無證據認定除 被告自用外，尚有其他目的，再參以被告於偵訊及審理時均 已坦承犯行，倘就被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯 行論以法定最低度刑有期徒刑5年，依釋字第790號減刑後， 最低度刑仍為有期徒刑2年6月，依被告犯罪之具體情狀及行 為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之 同情，縱宣告前述減刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第 59條規定遞予酌減其刑。
四、上訴評價
原審基於相同證據，認被告有其事實欄所載之罪，事證明確 予以論處判決，並審酌被告明知大麻對人體身心之危害，竟 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖供製造毒品之用而栽 種大麻，實屬可責，應予相當之非難(重申法益侵害性，並 非量刑因素)，惟被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，應 有悔意，兼衡被告如事實欄所載之犯罪動機、目的、手段、 犯罪所生之損害，並考量被告大學畢業之智識程度、已婚、 育有一子年僅3歲，現擔任總經理特助，實為該公司實際負 責人，公司投保人數近40人，家庭經濟狀況尚可(見原審卷 第17、188頁，本院卷第45至47、204、282頁)、除本案外並 無其他犯罪科刑紀錄之素行(品行)，有本院被告前案紀錄表 在卷可查等一切情狀，量處如主文有期徒刑1年10月，並諭 知沒收、沒收銷燬(詳後述)等旨，經核其認事用法俱無違誤 ，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨亦未指摘及此，被告上訴應 予駁回。
五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 在卷可憑，被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻，固有不該
，然其一時失慮致誤觸刑典，對社會造成之危害程度非鉅， 犯罪情節尚屬輕微，並於警詢時即承認上開犯罪之主要構成 要件事實(栽種大麻，見偵卷第14、20頁)，被告雖稱「我並 沒有要販售或意圖提供他人的想法」，然此與上開罪名成立 與否無關，且被告於偵訊時業已供認施用大麻方式為「‥把 蘋果挖洞作成菸斗，把磨碎的大麻花放在蘋果蒂凹槽上，以 牙籤插洞到蘋果核心，再以吸管從垂直處插入，點火後吸食 」、栽種大麻係為收成「大麻花‥經驗是1顆5克」等情(見偵 卷第180、181頁)，顯見被告於犯罪後遭查獲時業已坦承犯 罪，且上訴本院另書寫悔過書1紙(見本院卷第37頁)，可見 其已知所為觸犯法律而有悔改之意，諒經此偵審程序及科刑 判決，當知所警惕，應無再犯之虞，所處之刑以暫不執行為 適當，予以宣告緩刑5年。又為使被告能夠就所犯記取教訓 ，認所受緩刑宣告亦有附條件之必要，併依刑法第74條第2 項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 60小時之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知 於緩刑期間交付保護管束。被告如未遵循本院諭知之緩刑負 擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第7 5條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。六、沒收部分：
(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查⒈扣案 如附表編號1、3（扣押物編號詳目錄表，下同）所示之植株 13株，經送驗結果經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣 4株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成份；⒉扣案如附表編號 2-2所示送驗煙草檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成份， 淨重0.18公克(驗餘淨重0.14公克，空包裝重18.96公克)；⒊ 扣案如附表編號9所示送驗煙草檢品1包，經檢驗含第二級毒 品大麻成份，淨重72.85公克(驗餘淨重72.63公克，空包裝 重17.55公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月13 日調科壹字第10923013460號鑑定書附卷可憑，自應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。⒋ 而盛裝上開毒品之包裝袋2只，具有防止毒品裸露、逸出及 潮濕功用，因與其上殘留之毒品難以完全析離，亦無析離之 必要與實益，應併為沒收銷燬。
(二)次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如
附表編號5至6、12至23所示之物，均係被告所有，供本案栽 種大麻所用之物，或上網查閱種植大麻植株資訊所用之物， 業據被告於原審準備程序、審理時陳述在卷(見原審卷第156 至158、185頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，均宣告沒收之。
(三)另依法務部會同行政院衛生署組成審議委員會就毒品分級、 品項之公告，其附表二所示，列屬第二級毒品之大麻，並不 包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草 之種子所製成不具發芽活性之製品。經查，扣案如附表編號 2-1、4所示之物，係被告所有，供犯罪所生之物，且非上開 所述之情形，非屬違禁品，故依刑法第38條第2項，均予宣 告沒收。
(四)其餘扣案如附表編7至8、10至11、24至27、29至34所示之物 ，均係被告所有，惟與本案無關之情，且附表編號28所示行 動電話1支業經檢察官發回，業據被告於原審準備程序、審 理時陳述在卷（見原審卷第156至158、185頁），則該等物 品均非違禁物，復無證據證明各該物品係供本案犯罪所用、 犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本 案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。
(五)綜上，原審經調查所得事證，認扣案如附表編號1、3、2-2 、9所示之物(含袋)應沒收銷燬之，扣案如附表編號2-1、4 至6、12至23所示之物，應沒收之，其餘編號所示之物不予 宣告沒收，均敘明原因，經核與法律規定相符，而被告上訴 本院亦未指摘及此，原判決此部分應予維持。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附表：
編號 扣案物品(括弧內數字為扣押物品目錄表之編號) 數量及備註 鑑定結果 1 大麻植株活株(1-1至1-10) 10株，置於陽台 經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品第24項毒品大麻成份，此有法務部調查局109年8月13日調科壹字第10923013460號濫用藥物實室鑑定書（見偵卷第259頁） 2 2-1大麻植株死株（1-11，枯枝，見偵卷第231頁下圖） 1株 供本案犯罪所生之物 2-2煙草1包(起訴書誤載為大麻植株死株，應予更正）（1-12) 1包(起訴書誤載為大麻植株死株2株，應予更正） 經檢驗後含第二級毒品大麻成分，淨重0.18公克（驗餘淨重0.14公克，空包裝重18.96公克），此有法務部調查局109年8月13日調科壹字第10923013460號濫用藥物實室鑑定書（見偵卷第259頁） 3 大麻植株活株(2-1至2-3) 3株，置於廁所 同編號1 4 大麻植株死株(8，枯枝，無葉、莖，僅餘根，見偵卷第195頁、第240頁下圖） 2盆（起訴書誤載為1株，應予更正） 供本案犯罪所生之物 5 「燒蚵殼粉」肥料(3) 1包，置於廁所 均供本案種植大麻使用 6 「佳花肥」肥料(4) 1包，置於廁所 均供本案種植大麻使用 7 肥料液(5) 1瓶，置於廁所 與本案無關 8 「速效花寶4號」肥料(6) 1包，置於廁所 與本案無關 9 煙草（起訴書誤載為大麻枯葉，應予更正）(7) 1包，置於廁所 經檢驗後含第二級毒品大麻成分，淨重72.85公克（驗餘淨重72.63公克，空包裝重17.55公克），此有法務部調查局109年8月13日調科壹字第10923013460號濫用藥物實室鑑定書（見偵卷第259頁） 10 空氣清淨機(9-1~9-2) 2台，置於廁所 與本案無關 11 空氣清淨機濾蕊(10) 1顆，置於廁所 與本案無關 12 灑水器(11) 1個，置於廁所 供本案種植大麻使用 13 溫溼度計(12) 1台，置於廁所 供本案種植大麻使用 14 「花公主」辣椒驅蟲液(13) 1瓶，置於廁所 供本案種植大麻使用 15 照明燈含線2條(14) 2組，置於廁所 均供本案種植大麻使用 16 照明燈計時器(15) 2顆，置於廁所 均供本案種植大麻使用 17 照明設備(16) 1組，置於廁所 供本案種植大麻使用 18 風扇(17) 1台，置於廁所 供本案種植大麻使用 19 抽風設備(18) 1組，置於廁所 供本案種植大麻使用 20 延長線(19) 1組，置於廁所 供本案種植大麻使用 21 培養土(20) 1盆，置於廁所 供本案種植大麻使用 22 「富寶100」肥料粉(21) 1包，置於臥室 供本案種植大麻使用 23 「奧除」驅蟻劑(22) 1瓶，置於臥室 供本案種植大麻使用 24 「花寶4號」肥料(23) 1包，置於臥室 與本案無關 25 照明燈(24) 1組，置於臥室 與本案無關 26 斜口鉗(25) 1支，置於臥室 與本案無關 27 剪刀(26) 1支，置於廁所 與本案無關 28 Iphone11紅色手機含SIM卡(27) 1支 已發還被告，毋庸諭知沒收 29 網購清單(28) 1張，置於臥室 與本案無關 30 疑似大麻種子(29) 1包，置於臥室，經查無大麻成分 與本案無關 31 大麻研磨器(30) 1個，置於臥室 與本案無關 32 大麻研磨器(31) 1支，置於臥室 與本案無關 33 大麻研磨吸食器(32) 1組，置於臥室 與本案無關 34 大麻盛裝瓶(33) 1瓶，置於臥室 與本案無關