臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1960號
上 訴 人
即 被 告 胡忠哲
(另案在法務部○○○○○○○執行中， 現寄押於法務部○○○○○○○○)
指定辯護人 魏大千律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院109年度審訴字第961號，中華民國110年3月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第700號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，累犯，依司法院釋字第775號解釋，按被告所犯情節予 以審酌後，認有加重其刑之必要，先依刑法第47條第1項規 定加重其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，判處有期徒刑3年10月，並諭知未扣案之行 動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1枚）及犯罪所得新 臺幣（下同）3,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法、量刑及沒收之諭 知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、被告上訴理由略以：
㈠被告曾因竊盜及施用第二級毒品案件經前案判決確定，被告 所犯竊盜乃財產犯罪，與本案販賣第二級毒品犯行，本身罪 質並不相同。被告雖曾施用第二級毒品，惟屬自戕健康行為 ，與販賣第二級毒品犯行，犯罪態樣不同，本於釋字第775 號解釋，不應一律加重本刑，原審未予詳酌而依刑法第47條 第1項加重其刑，容有未洽云云。
㈡被告已供出毒品上游為丁堉達，丁堉達早於民國102年間即因 持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）被判處 拘役50日，更於去年與女友蘇雅慧（原名周雅慧）共同販賣 第二級毒品為檢察官提起公訴，現由臺灣新北地方法院（下 稱新北地院）審理中。被告於110年1月11日具狀請求傳喚林 雅婷證述被告之上游毒品來源為丁堉達，原審未盡調查之責 ，認為丁堉達之販毒行為係發生於本案發生之後，故無從認
定丁堉達為本案毒品之上游，僅憑臺北市政府警察局松山分 局移送書所載內容，即論本件無毒品危害防制條例第17條第 1項之適用，實過於速斷云云。
㈢被告犯後態度始終良好，自始坦承不諱，本件販賣毒品對象1 人、數量1包（淨重0.2298公克）、獲利1,000元，與多數販 毒案件相較，被告造成損害及危險確屬非鉅，且毒品為高單 價商品，極易從中牟得暴利，若被告確實有異經營販毒事業 並以此為生，被告自無可能販賣如此微量及僅獲1,000元利 潤即為滿足，是被告實因一時失慮、需款孔急，故犯下本案 罪刑，被告自小父母離異，生活困窘，107年間出獄後應徵 工作四處碰壁，被告僅具高中畢業之教育智識程度，家中尚 有1名未成年子女尚待扶養，請求審酌上情，依刑法第59條 酌減被告之刑云云。
三、本院查：
㈠原審判決依憑被告之自白、證人廖信安之證述、被告與證人廖 信安間之通訊軟體對話紀錄（含手機翻拍照片、語音內容譯 文）、被告持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單、證人廖信安之手機通聯紀錄截圖、監視器畫面截圖、車 號0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、臺北市政府警 察局松山分局108 年8 月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、 交通部民用航空局航空醫務中心108 年9 月18日航藥鑑字第0 000000 號毒品鑑定書及扣案之甲基安非他命1包等證據，認 定被告販賣第二級毒品罪犯行，已詳敘所憑之證據與認定之 理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則 無違。
㈡被告雖執前詞提起上訴。惟查：
⒈被告前已多次因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件而遭 論罪科刑且執行完畢（詳如原審判決理由欄貳、二、㈢所載 ），有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告屢屢因施用毒品 案件進出牢獄，猶未能時時刻刻警惕自己摒除毒品相關惡習 、完全杜絕毒品於生活之外，反變本加厲藉由販賣毒品以為 牟利，顯見被告對刑罰之反應力甚是薄弱，在憲法罪刑相當 原則與比例原則之衡酌下，本院認除法定刑無期徒刑依法不 得加重外，自有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要， 被告上訴指摘原審判決不應依刑法第47條累犯加重云云，並 非可採。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。 因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪 有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯
該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應 毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲， 惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案 情無關，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院110年度 台上字第4114號判決意旨參照）。查員警固因被告之供述， 而查獲丁堉達涉嫌於108 年10月2 日販賣甲基安非他命予被 告，有臺北市政府警察局松山分局109 年12月16日北市警松 分刑字第1093022934號函及所附移送書在卷可佐（見原審卷 第95至102頁），然被告所為本案販賣第二級毒品犯行之犯 罪時間（108年8月29日）乃早於其所供出上開丁堉達販賣第 二級毒品犯行之犯罪時間（108年10月2日），即難認二者間 有何直接關聯可言，縱使丁堉達確因被告之供出而被查獲， 然被告所犯本案販賣第二級毒品之罪，既與丁堉達被查獲之 案情無關，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 減輕其刑。原審同此見解，已論述被告無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定予以減刑甚詳（見原審判決理由欄 貳、二、㈣、⒉所載），被告猶執此提起上訴，反覆爭執，要 非可採。至被告提起上訴之初，雖指摘原審未傳喚證人林雅 婷，而有調查未盡之不當，並聲請傳喚證人林雅婷云云，然 其於本院準備程序時已捨棄傳喚，益徵此部分無調查之必要 ，附此敘明。
⒊另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 查本案被告販賣第二級毒品犯行之販賣次數固僅1次、對象 僅1人、交易之甲基安非他命僅1包、價金僅為1,000元，然 被告本件販賣第二級毒品犯行，已實際交付毒品並提供購毒 者確切之毒品來源，造成毒品施用者之生命、身體將受其侵 害，亦影響社會秩序及國家法益，且被告主動上網兜售，犯 罪情節難認輕微。復考以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為防 止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，被告為思慮成 熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響 ，為圖不法利益而為本件犯行。且被告販毒動機係為獲取利 潤，被告上訴意旨所指自小父母離異、生活困窘、求職碰壁
、僅具高中學歷、尚有幼子待養等節，實無認有何事證足認 被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，而顯然可憫之情狀。況被告本案犯行經依修 正前毒品危害防制條第17條第2項等規定遞減輕其刑後，最 低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情 堪憫恕之情形，故本件亦無刑法第59條規定之適用，被告執 此為由提起上訴，並無理由。
㈢末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而 無再調查之必要，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第 1項、第2項第3款定有明文。被告於本院審理時，聲請就另 案扣案行動電話內與毒品上游丁堉達對話紀錄為調查，待證 事實為丁堉達確實為其毒品上游而有毒品危害防制條例第17 條第1項之適用云云。然毒品危害防制條例第17條第1 項所 謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 ，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行 為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料 ，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並 因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯 行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷 疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且 有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之， 供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，2種要件兼具，才能 因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」 、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑 ，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免 其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第3317號判決 意旨參照）。是縱如被告所主張，另案扣案行動電話內存有 其與毒品上游丁堉達之對話紀錄乙情，然此對話紀錄乃未經 有調查、偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而破 獲被告毒品上游丁堉達之犯罪臻至起訴門檻之情形甚明，顯 然無從證明被告可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予 以減刑，且本件事證已臻明瞭，是其聲請，難認有調查之必 要，應予駁回。
㈣綜上所述，被告上訴意旨無非係就原判決已明確論斷說明之 事項，再事爭辯，或就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他
舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉東昀提起公訴，被告提起上訴後，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳語嫣
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 109年度審訴字第961號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00號4樓
（另案於法務部○○○○○○○○觀察勒
戒中）
選任辯護人 楊雅鈞律師（義務律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第700 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年8 月29日下 午1 時30分許，在不詳地點，利用網際網路連線上網後，登 入「UT男同志聊天室」後私訊廖信安，表示可以販售安非他 命後，隨即持其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話 ，透過「LINE」通訊軟體，與廖信安議定以新臺幣（下同） 3,000 元之價格，購買甲基安非他命1 包，並約定於同日下 午2 時53分許，在新北市○○區○○○路000 號前會面，雙方會 面後，復一同至新北市汐止區樟樹二路293 巷內某大樓停車 場內收取價金完成交易。嗣廖信安於同日下午6 時35分許， 在臺北市松山區民生東路4 段56巷3 弄內，與喬裝網友之員 警相約見面，經警表明身分實施盤查後，當場扣得上開第二 級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2298公克），因而循 線查悉上情（廖信安所涉施用及持有第二級毒品罪嫌，另案 經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第3312號為 緩起訴處分確定）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查：本件檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序時就本判決所引用之各該被告 以外之人於審判外之陳述均表示同意作為證據，復均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法 及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能
力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、 被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵字第15650 號卷第9 頁至第11頁、偵 緝字第700 號卷第61頁至第63頁、本院卷第72頁、第133 頁 ），核與證人廖信安於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵 字第15650 號卷第15頁至第17頁、第19頁至第21頁、第23頁 至第24頁、第59頁至第61頁），並有被告與證人廖信安間之 通訊軟體對話紀錄（含手機翻拍照片、語音內容譯文）、被 告持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、證人 廖信安之手機通聯紀錄截圖、監視器畫面截圖、車號0000-0 0 號自用小客車之車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局松 山分局108 年8 月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料附 卷可稽（見偵字第15650 號卷第29頁至第41頁、第114 頁至 第118 頁），且證人廖信安遭查獲持有之白色透明結晶1 包 （淨重0.2300公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.2298公克 ），經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出 含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有該中心108 年 9 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷可考（見偵 字第15650 號卷第125 頁），已核與被告上開不利於己之任 意性自白相符。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；再我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴， 並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加 取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利 為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品 者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝 法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒
品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買 對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非 經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從 而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非 圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意 思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。且查：被告於本院準 備程序中供稱：我確實有賺取1,000 元之價差等語（見本院 卷第72頁），是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖 信安，確有從中獲利之營利意圖，至為灼然，而堪認定。 ㈢綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切 情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨 可資參照）。再關於法律變更之比較適用原則，於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23 日刑事庭第8 次會議決議可資參照）。
⒉本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條 第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統 華總一義字第10900004091 號令公布施行，於同年7 月15日 生效。茲比較新舊法如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」就上開修正前 後法文相較，其法定刑之有期徒刑與罰金刑之上限均提高， 足見修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並無較有利 於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後
條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」參諸此條項之修正理由略以：「考量 原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。故爰 修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其 刑。」等語，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定對被 告較為有利。
⑶綜上，經綜合比較結果，應以修正前規定較有利於被告，依 前開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防 制條例，合先敘明。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定 之第二級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈢刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。查：被 告前①因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院） 以105 年度審簡字第1944號判決判處有期徒刑3 月、3 月確 定；②因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度審易字 第1823號判決判處有期徒刑7 月確定；③因施用第二級毒品 案件，經新北地院以105 年度審簡字第2120號判決判處有期 徒刑4 月確定；④因施用第二級毒品案件，經新北地院以106 年度審簡字第373 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①、 ③案，經新北地院以106 年度聲字第1646號裁定合併定應執 行刑為有期徒刑8 月確定，並與②、④案接續執行，於107 年 12月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於108 年6 月6 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期
徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，本院審酌被告甫因前案執行完畢，竟不能謹慎自持 又犯本案，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後， 爰認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（除法定刑為死刑 或無期徒刑不得加重外）。
㈣刑之減輕事由：
⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查、本 院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告於警詢、偵查 中雖供出其毒品來源為綽號「阿達」之丁堉達，然檢警並未 因其供述而查獲其上游及其他正犯或共犯等情，此有臺灣士 林地方檢察署109 年12月21日士檢家來109 偵緝700 字第10 99057300號函附卷可佐（見本院卷第101 頁）；另員警雖因 被告之供述，因而查獲丁堉達涉嫌於108 年10月2 日販賣第 二級毒品甲基安非他命予被告，此則有臺北市政府警察局松 山分局109 年12月16日北市警松分刑字第1093022934號函及 所附移送書在卷可佐，然丁堉達前開為警移送之販賣毒品犯 行，係在被告本案販賣毒品犯行之後，自難以此即認被告業 已供出其本案之毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑。
⒊至辯護意旨雖另以：被告於偵、審中均坦承犯行，態度良好 ，且被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及獲利均甚微 小，實屬毒品交易之下游，與真正長期、大量販毒之不肖人 士之惡行無法等量齊觀，縱被告應有毒品危害防制條例第17 條第2 項之減刑適用，但仍認科以減輕後之最低刑度，恐有 情輕法重之失衡現象，而請求本院依刑法第59條之規定酌減 其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第 59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯 可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院105 年度台上字第2551號判決意旨參照）。查 ，被告所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟經本院依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，減輕後
之最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月，而販賣第二級毒品係 毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是 前開經減刑後之最低刑度較其販賣第二級毒品對社會風氣及 治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在 客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣毒品犯行，在客觀上難 認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可 憫恕之情。再者，被告本案販賣毒品種類、對象、金額等情 ，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條 之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於國家防制毒品 危害之禁令，竟販賣第二級甲基安非他命以牟利，助長毒品 蔓延，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健 康，間接危害社會治安，所為實應予非難，惟念及被告犯後 坦承犯行，態度尚可，考量其犯罪動機、目的、手段、情節 、販賣毒品之數量及金額，兼衡被告自陳其為高中畢業之教 育智識程度、未婚、原係從事鐵工之工作、家中尚有1 名未 成年子女待其扶養之家庭生活經濟狀況（見本院卷第133 頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收部分
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查：本案被告販賣第二級毒品所 獲得之3,000 元，屬被告之犯罪所得，既未扣案，亦查無過 苛調節之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈡毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法 第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒 收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯 罪之發生。此與裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上 字第2697號判決意旨參照）。查本件被告係以其所申辦搭配 門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話，使用通訊軟體LI NE與證人廖信安聯繫本案販賣第二級毒品甲基安非他命事宜 等情，業據被告於警詢時供承在卷（見偵字第15650 號卷第 10頁），並有證人廖信安之手機通聯紀錄截圖、上開門號之 通聯調閱查詢單存卷可考（見偵字第15650 號卷第31頁、第 39頁）；又該支行動電話雖未扣案，然既無證據證明業已滅 失，依據前開規定，就該供被告為本件販賣第二級毒品犯行
所用之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4 項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官劉東昀提起公訴，由檢察官郭騰月、蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 林季緯
法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。