臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1887號
上 訴 人
即 被 告 劉博丞
選任辯護人 陳湘傳律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 王紹安
選任辯護人 鄭三川律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第135號，中華民國110年3月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第16517號、第17535
號、第17536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○共同販賣第三級毒品未遂部分撤銷。乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表二、附表四編號2所示之物均沒收。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，不得非法持有，為供自己施用毒品，竟基於持 有第二級毒品之犯意，於民國108 年6 月11日前一、二日， 在不詳地點，向不詳之人購入如附表一所示摻有第二級毒品 甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命之棕色藥錠8 顆、 如附表二所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包及附表三所示含第三 級毒品愷他命之白色結晶13袋（無證據證明購入當時即有販 賣意圖；持有第二級毒品驗前淨重僅2.4034公克，並未逾純 質淨重20公克；另斯時持有第三級毒品部分，不構成犯罪。 ），因而持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA。二、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟另行起意販賣前開 毒品咖啡包，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以不 詳方式連接網際網路刊登販賣毒品咖啡包之廣告訊息，適於 108年6月11日晚間不詳時間，人在桃園市○○區○○○街000號「 MM汽車旅館」之詹○晴（真實姓名年籍資料詳卷，當時為少 年）有意購買毒品咖啡包，上網見到前開販賣毒品咖啡包之 資訊，遂借用當時亦在同一汽車旅館之友人蔡佳容（無證據
認定蔡佳容有與詹○晴共同購入毒品咖啡包之意思）之手機 ，而以該手機內不詳通訊軟體與乙○○如附表四編號2所示手 機取得聯繫，乙○○、詹○晴並約定在「MM汽車旅館」交易毒 品。之後乙○○於108年6月11日晚上、7、8時許即邀同甲○○前 往進行毒品交易，而甲○○明知乙○○前往前開汽車旅館之目的 係要販賣毒品咖啡包，亦知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟 與乙○○共同基於販賣第三級毒品之以營利之犯意聯絡，由乙 ○○駕駛車牌號碼000-0000號汽車搭載甲○○前往「MM汽車旅館 」，約於同日晚上8時許抵達該汽車旅館門口後，詹○晴即在 該處上車，乙○○則駕駛上開汽車在附近繞行，乙○○、甲○○並 在車內與詹○晴洽談交易毒品咖啡包事宜而著手販賣第三級 毒品，交易過程中，乙○○拿取附表二所示毒品咖啡包供詹○ 晴觀覽以確認買賣標的，而詹○晴欲以新臺幣（下同）1,000 元購買該毒品咖啡包1 包，甲○○並接下詹○晴交付之1,000 元現金，然雙方因價金尚未達成合意，故乙○○、甲○○先將該 筆現金退回詹○晴，至同日晚間9時20分許，先前巡邏至該汽 車旅館外之員警，見乙○○、甲○○、詹○晴所坐之車輛繞行旅 館之舉止有異而懷疑其等係在交易毒品，見乙○○駕車返回至 「MM汽車旅館」門口後，即上前盤查，經甲○○、乙○○同意搜 索，在該車上扣得如附表二所示乙○○、甲○○未及賣出之毒品 咖啡包10包及附表一所示乙○○持有之棕色藥錠8 顆、附表三 所示之白色結晶13袋，並分別自乙○○、甲○○二人處扣得附表 四所示手機2支，乙○○、甲○○販賣毒品咖啡包之行為因而未 能完成。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告甲○○之辯護人雖爭執證人詹○晴於警詢時之證 述，認其為審判外之陳述，且與事實不符，無證據能力云云 。惟：
㈠、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所明定。又按被告詰問證人之權利乃憲法第16條保障 之訴訟權之一，又為憲法正當法律程序所保障，以助於公平 審判及發見真實之實現。為確保被告對證人之詰問權，證人 於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被
告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。 被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據 者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），除「客觀上不能受 詰問者」外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋 字第582 號解釋理由第4 段參照）。是以保障對質詰問之目 的，乃在促使法院傳喚審判外陳述的證人於審判中出庭作證 ，倘法院已盡其促成證人到庭之義務，仍不能使證人到庭， 而被告未行使詰問權之不利益已經由法院採取衡平之措施， 其防禦權業經程序上獲得充分保障時，仍得容許援用未經被 告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至於被告之 防禦權是否已獲程序保障，除應以符合刑事訴訟法第159 條 之3 所定之事由為前提外，法院仍應踐行法定調查程序，給 予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，此時法院採 用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院 109 年台上字第4032號刑事判決）。
㈡、證人詹○晴於司法警察詢問時所為供述，雖係被告以外之人於 審判外之陳述，而屬傳聞證據，然證人詹○晴業經原審及本 院依址傳訊、拘提未到，亦無在監在押情事，有證人詹○晴 個人戶籍資料查詢單、本法院在監在押全國紀錄表、原審及 本院送達回證、拘票、拘提報告書等件在卷（見原審訴字卷 二證物袋、第39頁、第95至101頁，本院卷第161至167頁、 第179頁、第205至211頁）可稽，是證人詹○晴顯然所在不明 ，而無法傳喚、拘提到庭。又該次陳述係證人詹○晴為警盤 查之翌日即向司法警察為之，相當接近案發之初，斯時之記 憶當屬最鮮明，且證人詹○晴於該次警詢亦稱：「（問：以 上所述是否為你自由意志之下的陳述？警方詢問筆錄有無強 暴脅迫誘導? ）是的。沒有。」，可知證人詹○晴亦未受違 法取供而有影響陳述任意性之情形，另參酌被告二人均稱其 等於案發前不認識證人詹○晴（見偵字第16517 號卷第101頁 背面、第104頁），彼此既無糾紛仇怨，自難認證人詹○晴有 何刻意誣陷之動機。是以前述證人詹○晴該次警詢係在具有 陳述任意性、記憶最清晰且無刻意誣陷被告二人之動機等情 狀下所為，堪認具有可信之特別情況，且因詹○晴無法傳喚 ，而無從再由同一供述者取得其陳述內容，縱以其他證據替 代，亦無從達到同一目的，自為證明被告二人有無本案販賣 毒品咖啡包之事實所必要，故依前開說明，應認詹○晴該次 警詢陳述合於刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定之要件， 而具有證據能力。
二、除上開供述證據外，以下所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○、上訴
人即被告乙○○及其等辯護人於本院審理時序均同意有證據能 力，且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。三、本院所引用之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依 應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○坦承上開犯行，被告甲○○則否認有上開犯行， 經查：
㈠、犯罪事實欄一部分：
⒈此部分之犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審法院羈押訊 問、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第16517號卷第101 頁背面、第137頁背面，聲羈卷第20頁，原審卷一第108、10 9頁、原審卷二第199頁，本院卷第144、231頁），核與證人 即同案被告甲○○於偵查中陳稱：遭查獲之毒品都不是伊的， 而是乙○○的等語相符（見偵字第16517 號卷第105頁），此 亦與本案查獲警員黃信源出具職務報告描述案發當日在被告 乙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號汽車上查獲附表一、二、 三所示物品之經過互核一致（見偵字第16517號卷第7頁及背 面），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、自願受搜索同意書、照片、桃園市政府警察局 桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在 卷（見偵字第16517號卷第38至40頁、第41頁、第45至47頁 、偵字第17535 號卷第35頁）可稽，且有如附表一所示棕色 藥錠8顆扣案可佐，堪認被告乙○○之任意性自白與事實相符 ，足以採信。
⒉扣案如附表一所示之棕色藥錠8顆，經送鑑驗結果，檢出含第 二級毒品甲基安非他命、MDMA與第三級毒品愷他命之成分， 有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗 報告1 份在卷（見偵字第16517 號卷第144 頁）可憑，足認 該棕色藥錠8顆含毒品危害防制條例管制之第二級毒品甲基 安非他命、MDMA無訛。另扣案如附表二所示之毒品咖啡包10 包，經送鑑驗，並隨機抽樣其中編號6 亦檢出含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮之成分，此有 內政部警政署刑事警察局108 年8 月8日刑鑑字第108006993 1號鑑定書1 份存卷（見偵字第16517號卷第160 頁）可考， 復審酌前開毒品咖啡包均為黑白色包裝，外觀類似，有該咖 啡包10包之照片可佐（見偵字第16517 號卷第45頁背面），
堪認前開毒品咖啡包10包之成分應均相同，而均屬毒品危害 防制條例管制之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮； 扣案如附表三所示之白色結晶13袋，經送鑑驗，亦均檢出含 第三級毒品愷他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中 心108 年8 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在 卷（見偵字第16517 號卷第166 頁及背面）可稽，亦堪認前 開結晶屬第三級毒品愷他命無疑（就被告乙○○持有第三級毒 品部分，詳後述）。
⒊依上說明，足認被告乙○○於108年6 月11日前一、二日購入附 表一所示毒品後，自斯時起至為警於108 年6 月11日晚間9 時20分查獲止之期間內，有持有第二級毒品甲基安非他命、 MDMA之事實。
㈡、犯罪事實欄二部分：
⒈查被告乙○○於108年6月11日晚間，攜帶附表二所示毒品連同 附表一、三所示毒品，駕駛車牌號碼000-0000號汽車搭載被 告甲○○前往桃園市○○區○○○街000 號「MM汽車旅館」，抵達 該汽車旅館門口後，證人詹○晴在該處上車，被告乙○○駕駛 汽車在附近繞行，於返回該汽車旅館門口後，即為警盤查而 遭查獲車內之上開毒品與附表四所示手機2支等情，業據被 告乙○○、甲○○供承在卷（見偵字第16517 號卷第101至102頁 、第103至106頁，聲羈卷第17至25頁，原審卷一第106頁、 第108頁、第109頁、第140頁、原審卷二第199至202頁）， 核與證人詹○晴於警詢時之證述相符（見偵字第16517號卷第 29至30頁背面），亦與本案查獲警員黃信源出具職務報告所 載查獲經過相符（見偵字第16517 號卷第7頁及背面），復 有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、自願受搜索同意書、照片、桃園市政府警察局桃園分局 查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在卷（見偵 字第16517 號卷第38至40頁、第41頁、第45至47頁，偵字第 17535 號卷第35頁）及如附表所示之扣案物可佐，是此部分 事實首堪認定。
⒉證人詹○晴於警詢時證稱：伊與蔡佳容本來想在「MM汽車旅館 」開party ，後來伊與蔡佳容突然想要試看看毒品，遂以手 機搜尋網路上毒品外送廣告訊息，並試著依毒品廣告資訊所 留電話聯絡對方，當時有借用蔡佳容門號0000000000號之手 機撥打毒品外送電話，之後以蔡佳容手機與對方取得聯繫， 並約定在「MM汽車旅館」門口交易，抵達後，對方叫伊上車 ，車上有被告乙○○、甲○○二人，駕駛車輛之被告乙○○開車在 附近亂繞，雙方就在車上談交易毒品，而伊原本要以1,000 元向對方購買毒品咖啡包1包，但因為還在談價錢而尚未買
成毒品即遭警方盤查，扣案的毒品都不是伊的，伊只是要上 車跟對方買毒品等語(見偵字第16517 號卷第29至30頁反面) 。佐以證人蔡佳容於原審理亦證稱：伊與詹○晴到「MM汽車 旅館」房間內，原本係要在該處吸食笑氣，之後詹○晴有向 伊借用門號0000000000號之手機撥打電話，打完後詹○晴就 出去旅館房間外，詹○晴有跟伊說要出去拿一下東西，之後 伊也有走出旅館房間外，就看到詹○晴被警方盤查等語（見 原審卷二第178至182頁）。是就證人詹○晴與證人蔡佳容於 案發前即位在「MM汽車旅館」房間內，證人詹○晴並有向證 人蔡佳容借用上開手機與人聯絡，之後證人詹○晴就說要拿 東西，走出旅館房間外乙節，證人二人所述確屬一致。 ⒊參以被告乙○○於偵查中、原審法院羈押訊問時供稱：證人詹○ 晴上車就拿1,000 元說要買毒品，其有拿毒品咖啡包給她看 等語（見偵字第16517 號卷第101頁背面、聲羈字卷第20頁 ），於原審準備程序亦稱：「證人詹○晴上車就拿出錢說要 買毒品。」等語（見原審卷一第106頁）；被告甲○○於偵查 中供稱：證人詹○晴當時有拿1,000元給伊，伊接手後轉給乙 ○○等語（見偵字第16517號卷第104頁）。可見證人詹○晴在 「MM汽車旅館」門口上車進入被告乙○○駕駛之車輛後，確有 要以1,000 元購買毒品。益微證人詹○晴所述並非虛妄。 ⒋被告二人於案發前與詹○晴並不相識，依證人詹○晴所述，其 係一時起意欲施用毒品，搜尋網路上毒品廣告資訊後，依搜 得之毒品廣告資訊借用友人蔡佳容之手機與販賣者聯絡，約 定在「MM汽車旅館」前交易，若被告二人無共同販賣毒品之 犯意，豈會無故花費時間驅車共同前往「MM汽車旅館」與不 認識之證人詹○晴碰面，且讓證人詹○晴進入被告二人所在之 車輛。況若僅是要一起吸毒辦趴，亦應共同進入汽車旅館， 而非在旅館附近繞行。再者，被告二人於詹○晴稱要購買毒 品時，被告乙○○即拿出毒品咖啡包交予與證人詹○晴觀看， 被告甲○○則收取證人詹○晴交付之1,000元，若無販賣之意， 何以會收取證人詹○晴交付之1,000元。且被告乙○○拿出毒品 咖啡包交與證人詹○晴觀覽之舉措，亦與買賣雙方在交易時 會確認買賣標的之種類、物況之常情相符。參以被告乙○○於 偵查中供稱：「甲○○也有跟該名女生聊天，也有問他要什麼 。」等語（見偵字第16517號卷第102頁），益證被告二人確 有販賣毒品咖啡包之犯意聯絡無疑。
⒌又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者
對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度 ，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並 非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。而毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者 ，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以 原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。查本案被告二人乃智識正常之成年人，其等 對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予 取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告二人與證人詹○晴並不 認識，茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，不辭辛 勞前往交易。而被告乙○○稱被告甲○○僅係普通朋友（見偵字 第16517號卷101頁），被告甲○○亦曾稱被告乙○○是以前朋友 的朋友，沒有多好（見偵字第16517號卷第104 頁）等情， 若無利可圖，被告甲○○豈可能與無相當交情之被告乙○○共同 販賣毒品，是堪認被告二人為本案販賣行為，均意欲取得一 定利益而具有營利意圖無訛。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪認定 ，應依法論罪科刑。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告二人行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項、第11條第2項、第17條業於109年1月15日修正 公布，另增列第9條第3項之規定，自109年7月15日起施行。 茲就比較情形分述如下：
⒈修正前該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰 金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修 正後之規定罰金刑上限已有提高，顯未較有利於被告，經比 較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 規定對被告較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定：「持有第二級 毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰 金。」，修正後前毒品危害防制條例第11條第2 項則規定： 「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第11條第2 項將罰金刑部分提高，經比較新、舊法律，修正後毒品危害
防制條例第11條第2項並無較有利於被告之情形。 ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」 審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除 偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言 ，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告 較為有利。
⒋另修正後毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之 罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至2 分之1 。」，參酌修正理由「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第8 條之 罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至2 分之1 。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混 合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定 刑，並加重其刑至2 分之1 ，例如販賣混合第三級及第四級 毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2 分之1 ；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2 分之1 ，併予敘明。 」，是依新修正毒品危害防制條例第9 條第3 項之修正及規 範意旨，可知本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪 型態，依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯 及既往原則」，本案被告二人著手販賣附表二所示混合摻有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮兩種成分毒品之毒 品咖啡包，自不適用其等行為後始增訂之毒品危害防制條例 第9 條第3 項規定，附此敘明。
⒌本案經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用 被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第11條 第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡、犯罪事實欄一部分： ⒈核被告乙○○就此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第1 1條第2 項之持有第二級毒品罪。被告乙○○同時持有不同種 類之第二級毒品甲基安非他命、MDMA，因侵害單一社會法益 ，屬單純一罪。
⒉就附表一所示棕色藥錠8顆部分，公訴意旨雖認被告乙○○係意 圖販賣而持有附表一所示棕色藥錠8顆，嗣又著手販賣卻遭 查獲而未遂，應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 、第3 項之販賣第二、三級品未遂罪嫌。惟查，被告乙○○雖 係於與詹○晴交易毒品時遭查獲持有附表一至三所示毒品， 然被告乙○○就該棕色藥錠8 顆始終否認有販賣意圖，而稱係 為供己施用而購入，又證人詹○晴亦明確證稱當時係要向被 告二人購買附表二所示毒品咖啡包，而非附表一所示棕色藥 錠8顆，卷內又無任何被告乙○○基於販賣之意思而購入該棕 色藥錠8 顆之事證，復無被告乙○○已著手販賣之證據，自難 認被告乙○○有何意圖販賣而持有該8顆棕色藥錠之第二級毒 品、第三級毒品或販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未 遂之犯行。公訴意旨就此部分認被告乙○○應成立毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪 、販賣第三級毒品未遂罪固有未洽，惟此部分與被告乙○○持 有第二級毒品部分，基本事實同一，應依法變更起訴法條。㈢、犯罪事實欄二部分：
⒈按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒 品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行 為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒 品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現， 然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可 罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法 （結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅 使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰 其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未 遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有 向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受 人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致 、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概 皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起 始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與 他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地 點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品 之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未 遂刑責（最高法院109 年度台上字第4244號判決意旨參照） 。
⒉核被告乙○○、甲○○就此部分所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告
二人所販賣如附表二所示毒品咖啡包雖含有不同種類之第三 級毒品，惟因侵害單一社會法益，屬單純一罪。如附表二所 示毒品咖啡之純質淨重未達20公克以上，自無「為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。 ⒊被告二人就本案販賣第三級毒品未遂犯行部分，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
⒋被告二人於行為時固為成年人，然被告二人既不認識證人詹○ 晴，又無事證顯示其等對於案發當時屬未成年人之證人詹○ 晴之年齡有所認識，基於罪疑有利被告原則，無從以毒品危 害防制條例第9條第1項之成年人對未成年人販賣第三級毒品 罪相繩於被告二人，併予敘明。
㈣、被告乙○○就犯罪事實欄一、二部分所為，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤、被告甲○○前因持有第三級毒品案件，經原審法院以103年度壢 簡字第1542號判決處有期徒刑2月確定，嗣於104年3月3日易 科罰金執行完畢；又因賭博案件，經原審法院以104年度壢 簡字第430 號判決處有期徒刑3月確定；又因公共危險案件 ，經原審法院以104 年度壢交簡字第1804號判決處有期徒刑 5 月確定；又因詐欺案件，經原審法院以104年度審易字第1 863號判決處有期徒刑5 月確定；上開賭博、公共危險、詐 欺案件，再經原審法院以105年度聲字第584 號裁定應執行 有期徒刑11月確定，於106年3月3日縮短刑期執行完畢出監 等情，有被告甲○○之本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販 賣第三級毒品未遂罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解 釋意旨，被告甲○○前已因持有第三級毒品案件經法院論罪科 刑並易科罰金執行完畢，又因賭博、公共危險、詐欺等案件 入監服刑執行完畢，本應知所警惕，澈底遠離毒品，並不得 再犯罪，竟於非長之時間內，即犯與持有第三級毒品罪質相 類之販賣第三級毒品未遂罪，而其販賣毒品之犯罪情節顯然 重於前案所犯持有毒品罪，可知被告甲○○對於刑罰之反應力 薄弱，亦具有特別之惡性，自有加重本刑規定以延長矯正期 間之必要，且不致使被告甲○○所受之刑罰超過其所應負擔之 罪責，爰依刑法第47條第1項規定，就被告甲○○販賣第三級 毒品未遂之犯行加重其刑。
㈥、被告二人已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因警員及時查 獲而未遂，為未遂犯，其等行為所生損害較既遂犯為輕，爰 均依刑法第25條第2 項規定減輕其等之刑，被告甲○○部分先 加後減之。
㈦、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且 不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次 或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有 自白，即應依法減輕其刑。又所謂「自白」，乃指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年 度台上字第6148號判決參照）。經查，被告乙○○於偵查中業 已坦認證人詹○晴上車就拿1,000 元說要買毒品，其有拿毒 品咖啡包給她看等語（見偵字第16517 號卷第101頁背面、 聲羈字卷第20頁），足見被告乙○○於偵查中可謂對於其自己 參與之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，堪認為已自白 犯行。復查被告於本院業已坦承犯行（見本院卷第198頁)， 是被告乙○○上開犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用，應依法再遞減之。
㈧、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕 者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。查被告甲○○如事實欄二所示販賣 第三級毒品未遂犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫 ，本不宜輕縱，然該次販賣之毒品價格較低，亦未交易完成 ，且被告甲○○參與之程度、犯罪情節、惡性及危害社會之程 度較輕，是被告甲○○此部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一 般同情而顯可憫恕，科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑 法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○就附表一所示含第二級毒品甲基安 非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成分之棕色藥錠8顆於前 揭時、地尚涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項、之 販賣第二級未遂罪；被告乙○○、甲○○二人就附表三所示含第 三級毒品愷他命成分之白色結晶13包亦涉犯毒品危害防制條 例第4 條第6項、第3 項之販賣販賣第三級毒品未遂罪嫌。㈡、訊據被告二人均堅詞否認有何意圖販賣購入前開毒品或販賣 前開毒品未遂之犯行。經查，附表一、三所示毒品為被告乙 ○○為供己施用而購入單獨取得持有等情，皆已認定說明如前 ，自無公訴意旨所指被告甲○○基於販賣而購入附表一、三所 示毒品等情，而取得毒品之原因多端，如無確切證據，自不 得僅憑持有即推定行為人係基於之後販賣之意思而購入毒品 。又檢察官對被告二人究係如何基於販賣毒品之犯意，購入
上開毒品，或有何販賣之對象、計畫等節，並未提出證據， 自難認被告乙○○就附表三所示毒品或被告甲○○就附表一、三 所示毒品係基於販賣意圖而購入。再者，證人詹○晴明確證 稱當時係要向被告二人購買附表二所示毒品咖啡包，而非附 表一、三所示毒品，卷內亦無任何被告乙○○就附表三所示毒 品或被告甲○○就附表一、三所示毒品已著手實行兜售之相關 證據，是依檢察官提出之現有證據，未達通常一般人均不致 有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，而無從僅以附表一 、三毒品遭查扣，遽認被告乙○○有販賣附表三所示毒品或被 告甲○○有販賣附表一、三所示毒品之犯行。
㈢、檢察官所舉證據並不足以證明被告乙○○就附表三所示毒品部 分有何意圖販賣而持有或販賣未遂之犯行，亦無證據證明被 告甲○○意圖販賣而購入附表一、三所示毒品並已著手販賣， 此部分本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與 被告二人前揭論罪之販賣第三毒品未遂部分，有實質上一罪 或想像競合之裁判上一罪關係，爰對於被告乙○○就附表三所 示毒品所涉販賣第三級毒品未遂罪及被告甲○○就附表一、三 所示毒品所涉販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂 罪等部分，均不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決（即犯罪事實欄二）部分： ㈠、原審認被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：⑴被告乙○○就其犯行業於偵查為自白，復於本院自白 犯罪，故仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定之適用，原審未及審酌上情而予適用該條規定減輕其刑， 容有未洽。⑵依被告甲○○本案犯罪情狀，應認有刑法第59條 規定之適用，原審未予適用而為科刑，尚有違誤。被告乙○○ 上訴指摘原審就此部分未適用修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定減刑不當，為有理由。被告甲○○上訴否認犯罪 雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷原判決 ，並自行改判。
㈡、爰審酌被告乙○○起意販賣附表二所示含第三級毒品成分之毒 品咖啡包，並邀同被告甲○○共同販賣以獲取利益，所為造成 毒品擴散流通風險，並對於社會秩序造成潛在危險，行為殊 無可取，應予非難，惟被告乙○○與被告甲○○共同販賣毒品之 種類與數量尚非多。復考量被告二人就販賣毒品咖啡包犯行 部分各自之角色、分工與參與程度，被告乙○○犯後終能坦承 犯行，兼衡被告二人各自之教育程度、職業、生活狀況等情 狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢、沒收：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院10 9 年度台上字第1301號判決意旨參照）。附表二所示之毒品 咖啡包10包，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 成分，且為被告二人不及賣出而遭扣案之物，依前開實務見 解，應屬違禁物，爰均依刑法第第38條第1項之規定宣告沒 收。又盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行 技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體 視為毒品，併予諭知沒收，而因鑑驗用罄之毒品，既已滅失 ，自無庸宣告沒收。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之