臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1779號
上 訴 人
即 被 告 汪祐安
蔡沅紘
上 一 人
選任辯護人 張雅婷律師
陳亮佑律師
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度金
訴字第94號、108年度訴字第226號，中華民國109年12月31日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15284
號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1633號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡沅紘部分撤銷。
蔡沅紘犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「本院主文欄」所示之刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑壹年柒月。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、汪祐安於民國105年11月至12月間某日起，加入真實姓名、 年籍不詳之成年人共同組成之詐騙集團（下稱本案詐騙集團 ），負責招募車手、指示車手進行取款（俗稱「車手頭」） 之工作，必要時另身兼提領本案詐騙集團詐得款項之取款工 作（俗稱「車手」）；嗣於105年年底至106年1月間某日， 蔡沅紘因受汪祐安之招募而加入本案詐騙集團，負責替汪祐 安引介車手、分擔汪祐安指示車手進行取款之工作，必要時 另提供其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱000- 0000號自用小客車）作為車手提款之交通工具；其後，潘智 偉因受蔡沅紘之招募，亦於105年年底至106年1月間某日加 入本案詐騙集團，聽從汪祐安、蔡沅紘之指揮擔任提款車手 。汪祐安、蔡沅紘、潘智偉（其中被告潘智偉僅附表編號1 至2部分，業經原審各判處有期徒刑1年2年，定應執行有期 徒刑1年4月確定在案）即與本案詐騙集團所屬之其他成員， 基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐騙集團所
屬之機房成員撥打電話予如附表編號1至3所示之對象，各以 如附表編號1至3所示之詐騙方式施行詐術，使如附表編號1 至3所示之對象陷於錯誤，依指示分別於如附表編號1至3所 示之時間、地點，將款項匯入顏義國名下之聯邦商業銀行帳 號000-000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）內（顏義 國所涉之幫助詐欺罪嫌業經臺灣新北地方法院判決確定）， 復由汪祐安、蔡沅紘指揮潘智偉（即附表編號1至2 部分） 或直接推由汪祐安（即附表編號3部分）自上開帳戶內提領 款項，待款項提領完畢後，交由汪祐安保管，汪祐安從中扣 除其等按照提領款項比例計算之報酬（汪祐安可獲得比例為 百分之4、蔡沅紘可獲得比例為百分之2、實際提領之車手可 獲得比例為百分之3）後，再將剩餘之款項轉交予本案詐騙 集團之上游成員。嗣經黃上興、蕭若婷、柯宜錚發現有異， 報警處理後，經警方調閱監視器，而循線查獲。二、案經黃上興、蕭若婷、柯宜錚訴由桃園市政府警察局龜山分 局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告汪祐安、蔡沅紘（原名蔡仁 豪）及被告潘智偉等3人詐欺等案件，經原審分別將被告汪 祐安、蔡沅紘、潘智偉判刑在案。被告汪祐安、蔡沅紘不服 原判決提起上訴，檢察官及被告潘智偉均未提起上訴。故本 件審理範圍限於原判決關於被告汪祐安、蔡沅紘部分；另被 告潘智偉部分已確定，非本院審理範圍。
二、證據能力之說明：
本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官 、被告蔡沅紘及其辯護人原審準備程序、審理時及本院準備 程序、審理時，被告汪祐安雖於本院審理時經合法通知未到 庭，然於原審準備程序時及審理時，對原審及本院所提示之 被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證 據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明 異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文 書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告蔡沅紘於本院審理時對於上開如附表編號 1至3所示三人以上共同詐欺取財犯行均坦承不諱；另上訴人 即被告汪祐安雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟其於原 審審理時矢口否認有何上開加重詐欺取財之犯行，辯稱：「 如附表編號1至3所示之加重詐欺取財之犯行均係蔡沅紘、潘 智偉所加入之其他詐騙集團所為，與伊無涉，伊亦未提領如 附表編號3所示之款項，洵無三人以上共同詐欺取財犯行。 」云云。經查：
㈠被告蔡沅紘部分：
被告蔡沅紘於本院審理時對其如附表編號1至3所示之上開三 人以上共同詐欺取財事實坦承不諱（見本院卷第230至240頁 )，並據如附表編號1至3所示之告訴人黃上興、蕭若婷、柯 宜錚於警詢時就其等被害經過證述綦詳（見偵卷第10至12、 24至26、36、37頁），復有告訴人黃上興、蕭若婷提供之通 訊軟體對話紀錄擷圖、告訴人柯宜錚提供之臉書頁面擷圖、 顏義國之上開聯邦銀行帳戶交易明細及提款紀錄、監視器錄 影畫面擷圖、告訴人黃上興之合作金庫銀行帳戶資料、告訴 人蕭若婷之台北富邦商業銀行帳戶（下稱富邦銀行帳戶）、 告訴人柯宜錚之富邦銀行帳戶資料附卷足參（見偵卷第27至 32、38、39、43、46、47、68、69、71、74頁），足認被告 蔡沅紘於本院審理時出於任意性之自白核與事實相符，可以 採信。
㈡被告汪祐安部分：
1.上揭如附表編號1至3所示之告訴人黃上興、蕭若婷、柯宜錚 分別遭如附表編號1至3所示之詐騙方式詐騙，並於如附表編 號1至3所示之時間、地點，將如附表編號1至3所示之款項匯 入所示之帳戶，業經本院認定如前㈠所述，此部分可信為真 實。
2.被告汪祐安於原審審理時以前詞置辯，否認加重詐欺取財犯 行，然：
⑴證人潘智偉於偵查及原審審理時證稱：「伊原本就認識蔡沅 紘，後來大約是在105年年底，伊亟需用錢，蔡沅紘就介紹 汪祐安給伊認識，並告知可以跟汪祐安做詐欺工作，因而加 入汪祐安所屬之本案詐騙集團，其和其他人（包含被告蔡沅 紘）都是受汪祐安之指示，汪祐安會在其上班時間給伊提款 卡，給卡的地點通常是在汽車旅館，汪祐安給卡後就要伊等 電話，等汪祐安來電指示，再依指示去提領款項，提領完畢 後再將款項及提款卡交給汪祐安，有時候汪祐安比較累或在 忙，他就會把事情交給被告蔡沅紘，由蔡沅紘打電話告知伊 哪張卡片有錢進來，由伊去提領，汪祐安曾經駕駛蔡沅紘所
有之000-0000號自用小客車載其去提領款項；伊在為如附表 編號1至2所示之提領款項犯行後，應該是到蔡沅紘家裡，將 所提領之款項交給汪祐安，當場有告知所提領款項之數額， 也有點錢確認，同時將提款卡還給汪祐安，蔡沅紘當時也在 場；另外據伊所知，有時下午5、6時集團之車手已經下班， 但集團還在運作，需要有人去提領款項，汪祐安就會自己拿 卡片去提領款項，卷內監視器錄影畫面拍攝到於106年3月5 日晚間9時53分至自動櫃員機提領款項之人（即如附表編號3 部分）應該就是汪祐安，伊是以畫面中之人之眼睛及衣服等 特徵判斷的，因為汪祐安曾經買類似的衣服給其，衣服上有 寫『EA』，汪祐安自己也有那樣的衣服。」等語（見偵卷第81 頁、原審卷一第247至256頁）。
⑵證人蔡沅紘於原審審理時結證稱：「伊與潘智偉、汪祐安都 認識，潘智偉是因為伊介紹才會認識汪祐安，當時汪祐安要 伊幫忙找人當本案詐騙集團之車手，伊會知道汪祐安要伊找 人當車手，是因為汪祐安有一陣子常要伊去汽車旅館那邊找 他聊找人當車手的事情，伊有看到汪祐安拿本子叫人去領錢 ，也有車手在汽車旅館內出現，伊會把000-0000號自用小客 車借給汪祐安使用，也會在汪祐安忙的時候，接替汪祐安之 工作，將提款卡拿給潘智偉，並告知潘智偉哪張卡片可以領 錢，伊將提款卡拿給潘智偉之次數伊已經不記得了，但不只 1次，除潘智偉外，汪祐安也會當領錢的車手，卷內監視器 錄影畫面拍攝到於106年3月5日晚間9時53分至提款機提領款 項之人（即如附表編號3部分）就是汪祐安，因為當時汪祐 安的髮型就是這樣，他也很愛戴口罩，另外從衣服也可以看 出來，畫面中之人身著EA7牌子的衣服，EA7是ARMANI系列的 牌子，當時其身邊之人只有汪祐安會穿此品牌之衣服，所以 伊可以認出是汪祐安。」等語（見原審卷第243至247頁）。 ⑶上述證人潘智偉、蔡沅紘皆證述被告汪祐安如何找尋詐騙集 團車手，並均指認106年3月5日晚間9時53分監視器拍攝在提 款機前領錢之人確為被告汪祐安。參諸被告蔡沅紘、潘智偉 於原審審理時係在隔離狀態下轉為證人身分接受交互詰問（ 見原審卷一第236頁），然關於其等係加入被告汪祐安所屬 之本案詐騙集團，由被告汪祐安負責招募車手、指示車手進 行取款（有時會委由被告蔡沅紘接替其為之），必要時另身 兼車手之工作，以及如附表編號1至2所示之犯行係受被告汪 祐安之指揮所為、自衣著等特徵可辨認提領如附表編號3所 示之款項之車手即為被告汪祐安等節之證述內容均能互核一 致，可信為真。
⑷又於106年3月5日晚間9時53分提領如附表編號3所示之款項之
車手係以000-0000號自用小客車作為交通工具乙節，有監視 器錄影畫面擷圖在卷可稽（見偵卷第47頁）。而同日稍早之 下午4時28分許該車確由被告汪祐安所使用，並與他人所騎 乘之機車發生交通事故乙情，亦據被告汪祐安供承在卷（見 金訴字卷一第189、190頁），並有臺灣桃園地方法院107年 度審交簡字第231號判決足佐（見金訴字卷一第199、200頁 ），更徵於如附表編號3所示之時間，以000-0000號自用小 客車作為交通工具，至如附表編號3所示之地點提領款項之 車手確係被告汪祐安無訛。
⑸質之被告汪祐安於警詢時供承：「約於105年11月至12月間找 蔡沅紘幫忙介紹車手，潘智偉即為蔡沅紘所介紹之車手之一 ，於106年1月至3月間均一起從事詐騙。」等語（見偵卷第6 3頁背面）；於另案警詢時更供稱：「於106年1月間加入『屁 屁』所屬之詐騙集團，直到同年4月間才沒做，該詐騙集團係 以莊萬皇為首，成員有伊、蔡沅紘、孫策勛、曾耀軍、潘智 偉、湯成財、劉君鉌、李承緯等人，伊擔任掌機，蔡沅紘是 車手頭，其他人都是車手，車手都是蔡沅紘去找來的，此詐 騙集團之獲利方式有2種，第1種是透過各種管道以每本8,00 0至1萬元不等之金額收購金融帳戶資料，把金融帳戶之帳號 交給綽號『屁屁』之人，該人再將帳戶帳號交給詐騙機房成員 ，作為被害人匯入遭詐騙款項之帳戶使用，等到被害人受騙 而將款項匯入該等帳戶後，再持金融卡至自動櫃員機或持存 簿臨櫃提領款項；第2種獲利方式則是假冒檢警直接向被詐 騙之被害人取款，但伊所屬之詐騙集團主要獲利來源係第1 種。」等語（見原審卷一第344、345頁）。是被告汪祐安上 開所稱「其所屬之詐騙集團」，不論從事詐騙犯行之時間、 所屬之成員（包含被告蔡沅紘、潘智偉）、成員間之分工（ 即被告蔡沅紘招募車手、被告潘智偉擔任車手），乃至從事 詐騙之類型（即自人頭帳戶提領贓款），與「本案詐騙集團 」均屬相符，足認被告汪祐安所屬之詐騙集團與被告蔡沅紘 、潘智偉所屬之本案詐騙集團實為同一詐騙集團，被告汪祐 安辯稱本案係被告蔡沅紘、潘智偉所加入之其他詐騙集團所 為，與其無涉云云，顯非可採。
⑹另證人即被告蔡沅紘於原審審理時結證稱：「在汪祐安向伊 借車期間，曾有1次在伊詢問汪祐安何時可還車時，汪祐安 跟伊說有發生車禍，車子沒事，他自己也沒事，但是對方蠻 嚴重的，並說他晚一點會去敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院） 看被害人，伊說伊也會過去看，後來其就跟汪祐安約在急診 室碰面，伊到場後有看到對方是一個女生，汪祐安跟伊說他 會處理，所以伊就走了，在急診室沒有問汪祐安關於車子的
事情，因為伊是自己騎機車過去，沒辦法將車子開走，所以 問了也沒用，其確定汪祐安並非在車禍發生當天將車輛還給 伊。」等語（見原審卷一第242、303頁）。又該案之被害人 潘瓊惠確實為女性，且係於106年3月5日下午4時54分許因上 開車禍事故至敏盛醫院進行急診，此有敏盛醫院106年3月9 日診斷證明書可證（見桃檢106年度偵字第20813號汪祐安過 失傷害案件卷第17頁），與證人即被告蔡沅紘之上開證述內 容相符，是其證述顯非無據，應堪採信。益見被告汪祐安辯 稱其於106年3月5日下午4時28分許發生車禍事故後，即將00 0-0000號自用小客車還給被告蔡沅紘，故於同日晚間9時53 分以000-0000號自用小客車為交通工具，提領如附表編號3 所示之款項之人並非其本人云云，自屬無據，難以採信。 ⑺被告汪祐安雖於原審審理時聲請傳喚證人即其前女友郭靜、 證人即其友人黃子寧到庭作證，欲證明其於106年3月5日下 午4時28分許發生車禍事故後，即將000-0000號自用小客車 還給被告蔡沅紘，故於同日晚間9時53分以000-0000號自用 小客車為交通工具，提領如附表編號3所示之款項之人並非 其本人云云。觀之證人郭靜於原審審理時固證稱：「其記得 汪祐安有1次開別人的車搭載其時發生車禍，但發生車禍後 當天其等就把車子還給蔡沅紘，當時蔡沅紘好像在家，其與 汪祐安將蔡沅紘的車子還給蔡沅紘之後，就等汪祐安之乾弟 黃子寧開車來蔡沅紘之住家載其等回去。」等語（見原審卷 二第76至78頁）；惟證人黃子寧於原審審理時僅證稱：「其 與汪祐安、蔡沅紘一起碰面僅有2次，1次是在汽車旅館，1 次則是在蔡沅紘的家，在蔡沅紘的家碰面的那1次，其只有 載汪祐安1人而已，到了蔡沅紘的家後，蔡沅紘有下來跟汪 祐安講話，他們講完話，其再將汪祐安載走。」等語（見原 審卷二第214、215頁），對於被告汪祐安有無於發生車禍事 故後，隨即將000-0000號自用小客車還給被告蔡沅紘乙節則 未置一詞，已難補強證人郭靜上開證述之可信性。另證人郭 靜證稱：「其忘記車禍之情形，也不確定車禍後有無至警局 作筆錄，對於其與汪祐安有無在發生車禍後至醫院探望傷者 一事亦無印象；在其到庭作證前，汪祐安有寫信說要其當證 人，並有提到車禍的事情。」云云（見原審卷二第76、80、 81頁），衡以證人郭靜對於車禍事故發生之前後經過一概不 知，唯獨就當日車禍發生後車子隨即歸還蔡沅紘一事得以清 楚描述，顯與常情有違，且被告汪祐安於證人郭靜作證前， 更曾告知證人郭靜作證之事項，則證人郭靜之證詞即有可能 因而受到影響，其可信度即屬有疑，自難作為對被告汪祐安 有利之認定。
㈢綜上所述，被告汪祐安所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告汪祐安、蔡沅紘前開參與詐騙集團之共 同加重詐欺取財犯行，均堪認定，皆應依法論科。二、論罪之說明：
㈠核被告汪祐安、蔡沅紘所為，均係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡共同正犯：
1.按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段 行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同 意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責。另按共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28 年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。 2.被告汪祐安、蔡沅紘2人雖非實際撥打電話實施詐騙之人， 然被告汪祐安、蔡沅紘共同分擔車手頭之工作，負責指揮被 告潘智偉或推由被告汪祐安自行領取詐騙款項，而一般電話 詐騙模式，不論負責撥打電話詐騙被害人、擔任車手工作而 負責取款或保管詐騙所得款項之行為，均係該詐騙集團犯罪 計畫不可或缺之重要環節，是被告汪祐安；蔡沅紘2人就其 等各自參與之行為，係與所屬之詐騙集團其他成員間，各自 分擔犯罪行為之一部分，經分工合作並相互利用他人之行為 以達犯罪目的，相互間就詐騙告訴人之行為，具有相互利用 之合同意思，分擔犯罪行為，對於其等各自所參與之該次犯 罪結果，自應共同負責，故被告汪祐安、蔡沅紘與本案詐騙 集團之機房成員、車手上游成員，就如附表編號1至3所示之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 3.另共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負全部之 責任，以就該行為有「共同行為決意」為其界限，故若行為 人所實施之行為係超越原有之犯罪計畫範圍，而為其他行為 人所不認識者，其他行為人僅應就其所認識之程度負擔刑責 ，就逾越之部分無庸負責。本件如附表編號1至3所示之告訴 人固係遭人以網際網路對公眾散布之方式詐騙，然目前詐騙 集團分工精細，負責取款人員，如車手及車手頭，對於集團 內施行詐騙之機房人員，係以何種具體方式詐騙被害人，多 無法知悉，加上時下詐騙手法多變，被告汪祐安、蔡沅紘雖 均知悉其等所提領、收取之款項來路不明，係詐騙告訴人之 贓款，但未必知悉本案係以網際網路對公眾散布之方式為詐
欺取財犯行，是被告汪祐安、蔡沅紘固參與「詐欺構成要件 之取款行為」，但其等主觀行為決意，尚無證據可資證明已 認知係「以網際網路對公眾散布而犯之」，自難構成刑法第 339條之4第1項第3款之加重要件，併予敘明。 ㈢被告汪祐安、蔡沅紘就如附表編號1至3所犯之刑法第339條之 4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之間，犯意各別、 行為互殊，應分論併罰。
㈣被告汪祐安前因詐欺等案件經臺灣苗栗地方法院以105年度訴 字第190號判決判處有期徒刑7月，上訴後經由本院臺中分院 以105年度上訴字第1280號審理，嗣經撤回上訴而確定，於1 05年10月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查， 是被告汪祐安於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參之釋字第775號解釋 意旨，衡量其構成累犯之前案均含詐欺案件，竟未能悔改， 再為本案相同罪質之詐欺犯行，其習於以違法方式圖牟利益 之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1項之規定加重其刑 ，亦無罪刑不相當之情事，爰均依法加重其刑。 ㈤被告蔡沅紘之辯護人雖主張其得依刑法第59條規定酌減其刑 。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低 度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時 ，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 ；倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照） 。被告蔡沅紘除本件外，尚有其他詐欺案件在臺灣臺北地方 法院以108年度原訴字第4號案件審理中(見本院被告前案紀 錄表)，本院亦查無其他事證足資證明被告蔡沅紘有何情輕 法重而客觀上顯可憫恕之情事，自無刑法第59條酌減規定之 適用，其辯護人之主張，即屬無據。
三、維持原判決即關於被告汪祐安部分及駁回上訴之理由： ㈠原判決就被告汪祐安部分犯罪事證明確，適用刑法第2條第1 項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、 第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1 項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告法治觀 念淡薄，不思以合法方式營生，貪圖利益加入詐騙集團，並 由被告汪祐安擔任車手頭，指揮其旗下之車手潘智偉提領贓 款，並轉交贓款予被告汪祐安保管，再由被告汪祐安將款項
轉交予本案詐騙集團之上游成員，促使本案詐騙集團之詐欺 取財犯行得以得逞，所為實屬不該，兼衡被告之犯罪動機、 目的(一時貪利)、手段、參與詐騙之次數(3次)與詐騙之金 額(共新臺幣《下同》4萬5千元)、所得不法利益之多寡(共1千 8百元)、告訴人所受之損失、被告分工情節、前科素行(見 本院被告前案紀錄表)、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀 ，就被告汪祐安所為如附表編號1至3所示，共3次之三人以 上共同詐欺取財犯行，各量處有期徒刑1年6月，復衡酌被告 3人所犯各罪之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害 之加重效應，以及其等所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各 罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果 等情狀，定其應執行有期徒刑2年4月；復就沒收說明：1.按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者， 依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有 明文；又任何人都不得保有犯罪所得為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪；然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在 集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕 對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平 ；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴 格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事 實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據 以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照 ）；被告汪祐安於原審審理時供承：「所屬之詐騙集團（即 本案詐騙集團，業如前述）之車手將所提領之款項交予伊後
，伊會拿款項之百分之11作為伊及其旗下之人之酬勞，分配 方式為車手領百分之3、車手頭領百分之2，照水領百分之1 或2，自己約領百分之4或5，而因為車手均由蔡沅紘找來， 故蔡沅紘是以車手頭計算報酬。」等語（見原審卷二第323 頁），參以被告汪祐安於本案擔任車手頭之工作，其上開供 述內容亦核與一般詐騙集團內部分配酬勞之情形相符，以車 手提領款項之百分之4（從較低有利被告汪祐安者）計算被 告汪祐安之犯罪所得（計算式詳如附表編號1至3之犯罪所得 所示），並分別於其等各次罪刑項下諭知沒收，併於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2.被告汪祐 安經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併 執行之。
㈡經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告 汪祐安上訴仍執前詞否認犯行，辯稱其參加之詐欺集團與本 案詐欺集團不同，本案監視器攝影畫面不足以證明該名車手 為被告，且車輛為蔡沅紘所有云云。惟原判決已逐一剖析， 並就卷內證據資料參互審酌，認定被告汪祐安確有參與詐騙 集團而犯如附表各編號所示之三人以上共同詐欺取財之犯行 ，且已審酌刑法第57條各項事由，業如前述，被告汪祐安之 上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判即關於被告蔡沅紘部分之理由及科刑審酌事項： ㈠原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，惟按刑之量定，係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，量刑以行為人之行 為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑；再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概 無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內， 使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所 適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範， 謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質 正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬 自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然 ，最高法院80年台非字第476號判例意旨參照。經查：1.被 告蔡沅紘所犯如附表編號1至3所示之犯行，其中附表編號2 部分被告蔡沅紘於原審審理時即與告訴人蕭若婷達成調解（ 見原審卷一第137至142頁），附表編號1、3部分則未與告訴 人達成民事上和解，被告蔡沅紘所犯3次詐得款項均1萬5千 元，按比例分配之犯罪所得均為3百元之犯罪所得(計算式詳 如附表所示)，原審卻就被告蔡沅紘所犯之3罪為相同之有期 徒刑1年2月，罪刑不相當，顯於法不當；2.被告蔡沅紘於本 院審理時另又與附表編號1、3之告訴人黃上興、柯宜錚達成
民事上和解，且如數履行完畢，原審未及審酌此節，亦有未 洽。又本件檢察官並未上訴，是被告蔡沅紘以原判決量刑太 重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 關於被告蔡沅紘部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蔡沅紘法治觀念淡薄，不思以合法方式營生，貪 圖利益加入詐騙集團，並由被告蔡沅紘擔任車手頭，指揮旗 下之車手即被告潘智偉提領贓款，並轉交贓款予被告汪祐安 保管，再由被告汪祐安將款項轉交予本案詐騙集團之上游成 員，促使本案詐騙集團之詐欺取財犯行得以得逞，所為實屬 不該，惟念被告蔡沅紘於原審審理時猶否認犯行，嗣於本院 審理時終能坦承犯行，且積極與告訴人蕭若婷、黃上興、柯 宜錚達成民事上和解並均已履行完，有原審筆錄、調解筆錄 、和解書、匯款單據（見原審卷一第57、137至142頁；本院 卷第199至211頁），兼衡其犯罪動機、目的係一時貪利、手 段、參與詐騙之次數3次，詐騙金額共4萬5千元(各1萬5千元 )、所得不法利益之多寡僅共9百元(各3百元)、告訴人所受 之損害、被告蔡沅紘分工情節暨參與犯罪程度、前科素行( 見本院被告前案紀錄表)，暨其自陳學歷國中畢業、未婚、 業網拍、月入2、3萬元等家庭生活經濟狀況等一切情狀，就 被告蔡沅紘所為如附表編號1至3所示之三人以上共同詐欺取 財犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之 刑。
㈢沒收之說明：
1.關於修正後沒收之規定，業於理由欄第貳、三、㈠項說明， 不再贅述。
2.據被告汪祐安於原審審理時之供述，車手頭領取詐得款項百 分之2之報酬，被告蔡沅紘於本案擔任車手頭，爰以提領金 額百分之2計算其犯罪所得各3百元（計算式詳如附表編號1 至3之犯罪所得所示），並分別於其等各次罪刑項下諭知沒 收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。又依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。 ㈣被告蔡沅紘之辯護人另請求諭知被告蔡沅紘緩刑，然被告蔡 沅紘於本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟 其於105年12月29日因妨害自由、傷害案件經臺灣桃園地方 法院以107年度審訴字第136號判決拘役55日、45日，應執行 80日(均得以1千元折算1日易科罰金)確定在案，猶不思慎行 ，再犯本件，且除本件外，另涉其他詐欺案件在臺灣臺北地 方法院以108年度原訴字第4號案件審理中(見本院被告前案 紀錄表、臺灣桃園地方法院107年度審訴字第136號判決列印 本)，本院認不宜宣告被告蔡沅紘緩刑，併此說明。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠被訴違反組織犯罪防制條例部分：
1.公訴意旨另以：被告汪祐安、蔡沅紘於106年3月間加入以實 施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺 犯罪組織，分別擔任車手頭及車手之工作，因認被告等尚涉 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。 2.惟按106年4月21日修正施行前之組織犯罪防制條例第2條關 於「犯罪組織」之定義原規定「本條例所稱犯罪組織，係指 三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事 犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。 」，其後於106年4月19日修正公布為「本條例所稱犯罪組織 ，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利 性之有結構性組織」（第1項）、「前項有結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式 、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」（第2項 ），並自同年月21日生效施行。又行為之處罰，以行為時之 法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文。 3.本件被告汪祐安、蔡沅紘加入本案詐騙集團之時間為105年1 1月至106年1月間，其等為本案之加重詐欺取財犯行之時間 則為106年3月5日，均在組織犯罪防制條例之上開修正之前 ，斯時關於犯罪組織之手段態樣並未包含「詐術」之性質， 業經說明如前，是本案詐騙集團自尚不受組織犯罪防制條例 之規範；且基於「罪刑法定原則」，亦不得將嗣後始擴張範 圍及於具有「詐術」性質手段態樣之犯罪組織規範溯及適用 ；而公訴意旨復無提出其他積極證據足資證明被告汪祐安； 蔡沅紘所參與之本案詐騙集團有何常習性、暴力性或脅迫性 等合於修正前組織犯罪防制條例第2條規定之構成要件之情 形，是此部分無從獲得被告汪祐安、蔡沅紘成立參與犯罪組 織罪嫌之確切心證，既不能證明被告汪祐安、蔡沅紘此部分 犯罪，就此部分本均應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分 倘成立犯罪，與被告等上開經論罪科刑部分，係裁判上一罪 關係，原審均不另為無罪之諭知，並無不合。 ㈡被訴違反洗錢防制法部分：
1.公訴意旨另以：被告汪祐安、蔡沅紘加入本案詐騙集團後， 即與本案詐騙集團所屬之其他成員，共同基於洗錢之犯意聯 絡，先由本案詐騙集團所屬之機房成員撥打電話予如附表編 號1至3所示之對象，各以如附表編號1至3所示之詐騙方式施 行詐術，使如附表編號1至3所示之對象陷於錯誤，依指示分 別於如附表編號1至3所示之時間、地點，將款項匯入顏義國
之聯邦銀行帳戶內，復由汪祐安、蔡沅紘指揮潘智偉（即附 表編號1至2部分）或直接推由汪祐安（即附表編號3部分） 自上開帳戶內提領款項，待款項提領完畢後，交由汪祐安保 管，汪祐安從中扣除其等按照提領款項比例計算之報酬後， 再將剩餘之款項轉交予本案詐騙集團之上游成員，以此方式 隱匿特定犯罪所得之本質、來源及去向。因認被告汪祐安、 蔡沅紘人均另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌。 2.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告汪祐安、蔡沅紘行為後，洗 錢防制法業經修正公布，並於106年6月28日起生效施行（即 現行法）。而修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗 錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物 或財產上利益者；二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙 保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」；第3條第2 項第1款規定：「下列之罪，其犯罪所得在新臺幣500萬元以 上者，亦屬重大犯罪：刑法第336條第2項、第339條、第344 條之罪。」；修正後洗錢防制法第2條則規定：「本法所稱 洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源 ，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二