臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1352號
上 訴 人
即 被 告 吳崇嘉
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1205號，中華民國110年2月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31747號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳崇嘉犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、吳崇嘉明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣 ，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持用附表編號1 所 示手機，以通訊軟體微信（WeChat，下稱微信）作為與邱凱 翔交易毒品之聯繫工具，並約定以新臺幣（下同）2000元代 價，出售含有上開第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡 包）4包。嗣邱凱翔依約於民國109年7月7日（起訴書誤載為 同年月4日）下午1時54分許，前往吳崇嘉位在新北市○○區○○ 路000巷00弄00號2樓住處樓下，吳崇嘉則自其住處將4包毒 品咖啡包丟擲下樓予邱凱翔，以此方式完成販賣第三級毒品 之交易1次。嗣邱凱翔於同年月14日為警查獲持有上開4包毒 品咖啡包後，供出來源，經警於同年月27日下午4時50分許 ，持法院核發之搜索票前往吳崇嘉上址住處執行搜索，當場 扣得如附表編號1所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審 或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而 於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力 均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等 供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述
證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證 明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查 證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理均坦承不諱（見 新北地檢署109年度偵字第31747號卷【下稱偵卷】，第87至 89頁、本院卷第75至76頁），核與證人即購毒者邱凱翔證述 內容大致相符（見新北地檢署109年度他字第5100號卷【下 稱他卷】第19至22、57至59頁）；邱凱翔於109年7月14日為 警查獲持有之毒品咖啡包，經送驗含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮等成分，且純質淨重0.0029公克，純度 達0.014％之事實，有臺北榮民總醫院109年7月24日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書、同年8月11日北榮毒鑑字 第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵卷第107、1 08頁），復有原審法院核發之搜索票、新北市政府警察局永 和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、毒 品交易地點照片（見偵卷第41至55、70頁、他卷第39頁）及 附表編號1所示之物扣案可資佐證。又被告與邱凱翔間之毒 品交易模式，亦有其等之微信對話翻拍照片、道路監視器畫 面擷取照片（見偵卷第65至67頁、他卷第37至38頁）可參， 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。 ㈡法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨 害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂 「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若 其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法 益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性 並無影響（最高法院108年度台上字第2182號判決要旨參照 ）。本件起訴書犯罪事實雖認定被告與購毒者邱凱翔之毒品 交易時間為109年7月4日，然依證人邱凱翔所述其向被告購 買4包毒品咖啡包之時間為同年月7日（見他卷第19至22、57 至59頁），伊手機內109年7月15日前之對話紀錄均已刪除等 語（見他卷第59頁），對照被告於偵訊中供稱：伊確有從窗 戶將毒品咖啡包丟至樓下與邱凱翔（見偵卷第87至88頁）， 及於本院審理中供承：我販賣毒品咖啡包給邱凱翔的時間為 109年7月7日，該次毒品交易之微信對話紀錄事後已刪除等 語（見本院卷第75頁），證人邱凱翔證述之購毒方式、地點 ，核與被告於本院關於此節供述之基本事實一致，本案被告 與邱凱翔之毒品交易時間應可認定為109年7月7日，起訴書 前開所載毒品交易時間似屬誤載。
㈢毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖
營利而為販入或賣出毒品，為其要件；販賣毒品行為之處罰 基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並 取得對價；與販賣規模、動機無涉（最高法院109年度台上 字第2508號判決意旨參照）。被告有無「營利」之意圖，係 從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定。又毒品無一定價格，各次買賣之價格， 當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違 禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。查本案被告與購毒者即證人邱凱翔僅為同學， 並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸 犯重罪之風險之理，且被告於本院審理時供承其販賣本次毒 品咖啡包而獲取之利潤約200元之事實（見本院卷第76頁） ，足認被告確有藉由販賣本案毒品而取得利益之營利意圖及 事實，灼然甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，堪可 認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定均於109年1 月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行 ：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪原 刑度為：「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」 修正後之刑度則為：「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元 以下罰金。」經新舊法比較之結果，修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項對被告較有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新
舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯 販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白， 方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外 ，僅須於審判中曾經自白即可減刑而言，亦應以修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。 ⒊經新舊法綜合比較之結果，本案應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定處斷。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢刑之減輕事由
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪 而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項 之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第76 65號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理中均自 白本案販賣第三級毒品犯行，業如前述，依前揭說明，應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉至被告及辯護人雖另請求依刑法第59條之規定減輕其刑（見 本院卷第77頁）。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必 其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認 為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決 意旨參照）。本院衡酌被告前述之販賣第二級毒品犯行，經 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後 ，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多； 再衡以毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃 一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法 第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒 害之刑事政策，況被告正值青壯，非無謀生之能力或窘於生 活之人，竟選擇賺取販賣毒品利潤而毒害他人，客觀上顯然 不足以引起同情及有何堪憫恕之處，況經適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定，已使被告之罪刑大幅減低，
參酌被告本案之犯罪情狀及對社會之危害程度均非輕微，並 無客觀上顯可憫恕之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘 地。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌
原審調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。然查，被告雖於原審中否認犯行，惟於本院已坦認犯行 ，已如前述，原審未及審酌被告於偵、審自白之情形，而未 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容 有未洽；又原判決認定本次交易之毒品咖啡包僅有2包，而 不另為無罪諭知部分，不僅與證人邱凱翔之證述及為警查獲 之毒品咖啡包數量不符，亦與被告於本院審理中之供述相異 ，此部分事實之認定，亦有微疵。從而，被告提起上訴，請 求依刑法第59條減輕其刑，固屬無據，業據本院論駁如前， 惟其主張已於偵審自白應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑部分，則為有理由，且原判決既有前述 未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為 基礎，審酌被告所販賣毒品咖啡包之數量及金額，以手機為 聯繫工具，並由其住處窗戶丟下交付毒品等犯罪手段，兼衡 其自述其高中肄業之智識教育程度，未婚、目前從事水電學 徒工作之生活狀況（見本院卷第76頁），其有持有毒品之科 刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，暨其於本院審理時終 能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，改量處如主文第2項所 示之刑。
五、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受 比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比 例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當 性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰 之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應 從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之 處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處 置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當 性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994 號判決意旨參照）。被告、辯護人固均請求給予被告緩刑宣 告乙節（見本院卷第77頁）。惟被告販賣含第三級毒品咖啡 包，助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之危害，顯然漠視法 令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念，經依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無情輕法重之
憾，其犯罪情節又無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，業如 前述，被告既係受有期徒刑3年7月之宣告，自與刑法第74條 第1項之規定不符，無從為緩刑之宣告，是被告、辯護人上 開所請，難認有據，附此敘明。
六、沒收
扣案附表編號1所示之手機，為被告犯本件販賣毒品罪所用 之物，業據其於警、偵訊及本院審理中供承不諱（見偵卷第 17至22頁、第87至89頁、本院卷第74頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項沒收。至扣案附表編號2所示之手機，無 證據足認與本案相關；附表編號3所示之包裝袋，亦僅與販 賣與邱凱翔之毒品咖啡包外觀相同，而與本案無關，且被告 供稱尚未收到販毒價金（見本院卷第74至75頁)，卷內亦無 事證可認被告已取得販賣毒品之交易價金，本院衡以被告既 已坦承犯行，對應沒收之物當無隱諱之理，因認其所述為可 採，爰就附表編號2、3所示之物均不予宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 1 IPHONE 6 手機1 支（IMEI：000000000000000） 2 IPHONE X 手機1 支（IMEI：000000000000000） 3 毒品咖啡包包裝袋1 包