臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1282號
上 訴 人
即 被 告 薛惟中
選任辯護人 張全成律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 顏懷銘
選任辯護人 丁俊和律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度訴字第788號，中華民國110年3月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10623、10
624、18712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
薛惟中犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表肆編號2、4所示之物沒收；未扣案如附表肆編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顏懷銘犯如附表貳所示之罪，各處如附表貳「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表肆編號1、3所示之物沒收；未扣案如附表肆編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
薛惟中被訴如附表伍、陸所示販賣第三級毒品部分均無罪。 事 實
一、薛惟中知悉2-氟－去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管第三級毒品（起訴書誤載為第三毒品），不 得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯 愷他命之犯意，單獨或共同為下列犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意， 分別於如附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20、22所示 時間、地點，以如附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20 、22所示方式及價格，販賣如附表壹編號1至4、6、7、9至1 7、19、20、22所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如 附表壹編號1至4、6、7、9至17、19、20、22所示之人。(二)薛惟中與鍾善羽（綽號「愷弟」、「凱弟」，以下提及綽號 時逕以愷弟或凱弟稱之）共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品2-氟－去氯愷他命之犯意聯絡，分別於如附表壹編號5、21 所示時間、地點，以如附表壹編號5、21所示方式及價格， 販賣如附表壹編號5、21所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷 他命予如附表壹編號5、21所示之人。
(三)薛惟中與徐銘峻共同意圖營利，基於販賣第三級毒品2-氟－ 去氯愷他命之犯意聯絡，分別於如附表壹編號8、18所示時 間、地點，以如附表壹編號8、18所示方式及價格，販賣如 附表壹編號8、18所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予 如附表壹編號8、18所示之人。
二、顏懷銘知悉2-氟－去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。竟意圖營利， 基於販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之犯意，分別於如附 表貳所示時間、地點，以如附表貳所示方式及價格，販賣如 附表貳所示數量之第三級毒品2-氟－去氯愷他命予如附表貳 所示之人。
三、嗣經原審法院對門號0000000000、0000000000、0000000000 號等行動電話實施通訊監察後，經警持原審法院109年度聲 搜字第313號搜索票，分別(1)於民國109年3月25日（起訴書 誤載為24日）11時15分許，對薛惟中所使用停放在桃園市○○ 區○○○路0段0號旁之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱 本案小客車）實施搜索，扣得如附表參編號1所示之物；(2) 於109年3月25日11時40分許，在桃園市○○區○○路000號0樓之 00（該處為薛惟中之租屋處，其女友黃佳慧及顏懷銘亦居住 在該處）實施搜索，扣得如附表參編號2所示之物。四、案經憲兵指揮部士林憲兵隊（下稱士林憲兵隊）及桃園市政 府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報請臺灣桃園地方檢察 署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告薛惟中（下稱被告薛惟中）、上訴人即被 告顏懷銘（下稱被告顏懷銘，下合稱被告薛惟中、顏懷銘為 被告2人）及其等之辯護人於本院準備程序、審理時對於該 等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第187至194頁、本院 卷二第12至21、32至33頁；被告薛惟中之辯護人於本院準備 程序並稱都認為有證據能力等語（見本院卷一第194頁）；
被告顏懷銘之辯護人於原審並稱同意當作證據等語（見訴字 卷一第140頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本 院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據 均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢 察官、被告2人及其等之辯護人於本院準備程序、審理時對 於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第187至194頁、本 院卷二第22至32頁；被告薛惟中之辯護人於本院準備程序時 並稱都認為有證據能力等語（見本院卷一第194頁）；被告 顏懷銘之辯護人於原審並稱同意當作證據等語（見訴字卷一 第140頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院 依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告2人犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一部分，業據被告薛惟中於警詢、偵查（含原審羈押 訊問）、原審、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見 偵字第10623號卷一第13至27、29至40、45至49、165至175 頁、偵字第10623號卷三第343至386、437至450頁、偵字第1 0623號卷四第47至51頁、聲羈字卷第45至50頁、訴字卷一第 39至44、131至135頁、訴字卷二第59至78頁、本院卷一第70 、276頁、本院卷二第36至43、51頁），且有如附表壹「證 據」欄所示各該證人之證述、通訊監察譯文及現場蒐證照片 等附卷可稽（詳如附表壹所示）；事實欄二部分，亦據被告 顏懷銘於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院準備 程序及審理時坦承不諱（見偵字第10624號卷一第13至19、2 1至52、55至64頁、偵字第10624號卷三第325至356頁、偵字 第10624號卷四第7至18、55至59頁、聲羈字卷第63至68頁、 訴字卷一第55至60、139至142頁、訴字卷二第59至78頁、本 院卷一第276至277頁、本院卷二第43至47、51、53頁），且 有如附表貳「證據」欄所示各該證人之證述、通訊監察譯文 及現場蒐證照片等附卷可稽（詳如附表貳所示）。再員警於 109年3月25日11時40分許，在桃園市○○區○○路000號0樓之00 搜索時所扣得顆粒13包，經送憲兵指揮部刑事鑑識中心以微 量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑驗結 果，確含第三級毒品2-氟－去氯愷他命成分，有憲兵指揮部 刑事鑑識中心鑑定書在卷可稽（見偵字第10623號卷二第349 至350頁、訴字卷一第159至160頁）。又員警於如事實欄三 所示時間、地點搜索，扣得如附表參所示物品等節，復有原 審法院109年度聲搜字第313號搜索票、楊梅分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表等存卷可憑（見偵字第10623號卷一第1 31、133至135、137、141至143、145、147頁、偵字第10624 號卷一第135、137至139、141至143頁、偵字第18712號卷一 第183、185至187、189、193至195、197、199、359、361至 363、365頁、偵字第18712號卷三第171、173至175、177頁 、181至183、185、187頁、訴字卷一第173至185、149至155 頁），此外，復有如附表參編號1(1)至(5)、編號2(1)至(6) 所示之物扣案可證，堪認被告2人前開任意性自白均分別與 事實相符，可以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告薛惟中於如事實欄一所示時、地 販賣如附表壹所示第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，被告 顏懷銘於如事實欄二所示時、地販賣如附表貳所示第三級毒 品2-氟－去氯愷他命犯行，已據被告2人分別坦承不諱，再被
告2人於案發時均為智識正常之人，其等對於販賣毒品為政 府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告薛惟中與 如附表壹所示之人、被告顏懷銘與如附表貳所示之人均無特 殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告2人均應 不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告薛惟中於 原審供稱：假如1支賣1,000元就抽100元，我去賣的就我抽 等語（見訴字卷一第42頁）；被告顏懷銘於原審供稱：去的 人3,000元的抽300元，1,000元抽100元，沒有去的人就沒有 錢等語（見訴字卷一第57頁），堪認被告薛惟中就事實欄一 所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行、被告顏懷銘就 事實欄二所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，主觀 上確分別有藉此營利之意圖甚明。
三、綜上，被告薛惟中就事實欄一所示犯行、被告顏懷銘就如事 實欄二所示犯行均事證明確，被告2人犯行堪以認定，皆應 依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條 例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7 月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條 第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告2人。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較 新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「 偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有 利於被告2人。
(二)綜上，經綜合被告2人全部罪刑之結果而為比較，新法規定 並未有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段應一體適用被 告2人行為時即修正前毒品危害防制條例規定。二、按2-氟－去氯愷他命業經行政院於108年11月15日以院臺法字 第1080035495號公告新增為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管第三級毒品（見本院卷一第207至209、467至468 頁行政院108年11月15日院臺法字第1080035495號函），依 法不得販賣。核被告薛惟中就附表壹所為、被告顏懷銘就附 表貳所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪。至被告2人販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命 前之持有行為，因卷內無證據證明前開第三級毒品2-氟－去 氯愷他命純質淨重已達20公克以上，本諸罪證有疑、利歸被 告原則，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問 題。
三、被告薛惟中與鍾善羽就如附表壹編號5、21所示販賣第三級 毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其與徐 銘峻就如附表壹編號8、18所示販賣第三級毒品犯行，亦有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告薛惟中所犯如附表壹所示22次販賣第三級毒品2-氟－去 氯愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；被告顏 懷銘所犯如附表貳所示14次販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他 命犯行，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。又刑法上所 謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，於密切接近之時間 及同地實施犯罪，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，方 應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。被告薛 惟中所為販賣第三級毒品犯行，各該犯罪時間、地點有別， 毒品買家亦異，各行為獨立性甚為明顯，並無依一般社會健 全觀念難以強行分開之情形，無從論以接續犯之一罪，是被 告薛惟中之辯護人於原審主張被告薛惟中所犯本案各次販賣 第三級毒品犯行應論以一罪云云（見訴字卷二第76頁），自 無可採，附此敘明。
五、被告顏懷銘雖為累犯，但均不加重其刑
(一)被告顏懷銘前因詐欺案件，經原審法院以107年度壢簡字第1 314號簡易判決處有期徒刑2月確定，於109年1月9日因徒刑 執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 一第77頁），被告顏懷銘受徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累 犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲
法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告， 仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥 適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查 被告顏懷銘前開構成累犯事由之案件，乃與本案犯罪類型、 罪名、罪質、侵害法益全然不同之詐欺案件，犯罪手段、動 機顯與本案有別，自難以被告顏懷銘此部分前案科刑及執行 紀錄，即認被告顏懷銘就本案販賣第三級毒品犯行具有特別 惡性，本院衡以各項量刑事由後，認於被告顏懷銘所犯販賣 第三級毒品犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後， 已足以充分評價被告顏懷銘於本案所應負擔罪責，皆無加重 其刑必要，爰均不加重其刑。至被告顏懷銘固曾因運輸、販 賣第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於109年1月20日以 107年度訴字第362號判決各處有期徒刑3年7月、2年，應執 行有期徒刑4年，嗣經本院於109年5月6日以109年度上訴字 第831號判決上訴駁回，被告顏懷銘就本院109年度上訴字第 831號判決逾期提出上訴，經本院裁定上訴駁回後，復經最 高法院以109年度台抗字第1051號裁定抗告駁回確定，目前 在監執行中等情，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院 卷一第78至79頁），縱被告顏懷銘有此前案紀錄，然既尚未 執行完畢，此顯非屬與累犯加重其刑與否具有關聯性之事項 ，不應作為累犯應否加重其刑之考量依據，僅得列為量刑之 參考事項，特此說明。
六、被告2人均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適 用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審 判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動
，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機 關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自 白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自 白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨 參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟 於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或 第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法 院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。(二)查被告薛惟中於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本 院訊問、準備程序及審理時均自白如附表壹所示販賣第三級 毒品犯行；被告顏懷銘於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、 原審、本院準備程序及審理時均自白如附表貳所示販賣第三 級毒品犯行，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。
七、被告薛惟中有毒品危害防制條例第17條第1項（此條項未修 正，毋庸為新舊法比較）規定適用；被告顏懷銘則無毒品危 害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害 防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對 之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲 其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或 法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、 該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意 旨參照）。再所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源 、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於 回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權 之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供 給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正 犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自 屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係 事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內 相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正
犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯 或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免 除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參 照）。
(二)被告薛惟中於警詢、偵查、原審及本院多次供稱其本案毒品 來源為愷弟即鍾善羽等語。查士林憲兵隊已因被告薛惟中供 述其自108年起至109年間均係向鍾善羽購買毒品，而對鍾善 羽為相關偵查作為，目前仍由桃園地檢署偵辦中等節，此觀 卷附桃園地檢署110年1月25日桃檢俊收109他5500字第11090 09148號函、110年5月5日桃檢俊收109他5500字第110904551 5號函、士林憲兵隊110年4月27日憲隊士林字第1100028391 號函及檢附資料、桃園地檢署110年7月12日桃檢俊收109他5 500字第1109066111號函、士林憲兵隊110年7月22日憲隊士 林字第1100052630號函及檢附資料、士林憲兵隊110年8月17 日憲隊士林字第1100058560號函及檢附資料、桃園地檢署11 0年8月19日桃檢俊收109他5500字第1109079573號函、士林 憲兵隊110年10月9日憲隊士林字第1100076632號函、桃園地 檢署110年10月13日桃檢俊收109他5500字第1109100244號函 等自明（見訴字卷二第49頁、本院卷一第163、165至173、3 39、341至349、437至439、441、535、537至538頁），雖目 前卷內尚無鍾善羽業經偵查終結提起公訴之證據，然依該案 目前偵辦階段觀之，無礙於被告薛惟中於本案有毒品危害防 制條例第17條第1項適用之認定。又本院審酌被告薛惟中所 為如附表壹所示販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行之犯 罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫 之程度等情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時 有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並均再依法遞 減之。
(三)至被告顏懷銘於警詢、偵查、原審及本院供稱伊毒品來源為 小Q、凱弟、鍾善羽，此3人為同一人等節，經本院函詢士林 憲兵隊、桃園地檢署有否因被告顏懷銘之供述查獲小Q、凱 弟、鍾善羽或其他正犯、共犯，士林憲兵隊函覆稱：「針對 本隊目前所偵辦之綽號凱弟之男子本名為鐘善羽係為薛惟中 於筆錄內供述之毒品提供人，被告顏懷銘供述毒品提供人為 中壢區KTV綽號小Q之馬伕提供且無任何真實姓名等資料可供 查察，故本隊僅依據薛惟中提供之上游實施查緝，顏懷銘所 述因事證不足無法進一步掌握相關人等犯罪事證」等語；桃 園地檢署亦函覆稱：「凱弟、鍾善羽部分並非因顏懷銘之供 述而據為偵辦」等情，有士林憲兵隊110年8月17日憲隊士林
字第1100058560號函及檢附資料、桃園地檢署110年8月19日 桃檢俊收109他5500字第1109079573號函等（見本院卷一第4 37至439、441頁）在卷可考，堪認本案並未因被告顏懷銘供 出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條 例第17條第1項規定，自均不得依該條項規定減輕或免除其 刑。是被告顏懷銘及辯護人主張被告顏懷銘供出毒品來源， 請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，均屬 無據。
八、被告2人均無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁 ，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭 、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復 在各大媒體廣泛宣導反毒，被告薛惟中對此自難諉為不知， 而被告顏懷銘曾因另案販賣第三級毒品案件經檢察官提起公 訴，對於不得非法販賣毒品乙事，更屬知之甚明。經本院審 酌被告2人所為各該販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命之手段 、情節，認被告顏懷銘前曾因販賣第三級毒品犯行經檢察官 起訴之前案紀錄，竟於該案審理期間再為本案犯行，被告2 人既均知毒品對人體身心健康危害之烈，卻仍意圖營利分別
為如附表壹、貳所示犯行，不僅戕害他人健康甚鉅，助長毒 品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒 所需資金另犯他罪而危害社會治安，參之被告2人所犯販賣 第三級毒品罪，被告薛惟中於依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕其刑 後，被告顏懷銘於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後，較之被告2人分別販賣第三級毒品2-氟－去 氯愷他命犯行對社會風氣及治安之危害程度，均無情輕法重 之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條 規定，自均無該條規定適用。被告2人及辯護人主張被告2人 於本案有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定，各減輕被 告2人刑度云云，均難認有據。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告薛惟中犯如附表壹所示販賣第三級毒品 罪，被告顏懷銘犯如附表貳所示販賣第三級毒品罪，均屬事 證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條 第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前 段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條 第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定予 以論罪科刑，固非無見，惟查：(1)被告薛惟中有毒品危害 防制條例第17條第1項規定適用，業如前述，原審認無毒品 危害防制條例第17條第1項規定適用，自有未洽；(2)被告顏 懷銘於如附表貳所示時、地所為販賣第三級毒品犯行，均係 被告顏懷銘1人所為，而與被告薛惟中無涉（詳後無罪部分 所述），原審認被告顏懷銘此部分係與被告薛惟中共同為之 ，亦有未洽；(3)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告顏 懷銘構成累犯事由之案件與本案販賣第三級毒品犯行之犯罪 型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬 有別，雖係於5年內再犯本案如附表貳所示各罪，然不足認 被告顏懷銘對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各 情而為裁量後，認被告顏懷銘所犯本案犯行，均不依刑法第 47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告顏懷銘應 依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告2人請求 依刑法第59條規定減輕其刑云云，及被告顏懷銘主張伊有毒 品危害防制條例第17條第1項規定適用云云，雖均無理由， 然被告薛惟中主張其有毒品危害防制條例第17條第1項規定 適用，原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語，及被告顏懷 銘主張原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語為由提起上訴 ，則均有理由，原判決關於前開部分既均有可議之處，自均
屬無可維持，就此部分及定應執行刑部分，自均應由本院予 以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告2人均知悉2-氟－去氯愷他命乃毒品危害防制條例 所列管毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯 罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟均不思正途 ，為求販賣第三級毒品2-氟－去氯愷他命以牟利，無視毒品 對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品 犯罪之禁令，被告2人分別為如附表壹、貳所示販賣第三級 毒品第三級毒品2-氟－去氯愷他命犯行，均已助長毒品流通 ，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難 ，然考量被告2人均坦認犯行，被告薛惟中前未曾因案經法 院判處罪刑，素行尚可，被告顏懷銘前則已有販賣毒品案件 經檢察官起訴之前案紀錄，卻仍為本案販賣第三級毒品犯行 以牟利，素行不佳，併考量被告2人所販賣第三級毒品2-氟－ 去氯愷他命之數量、價格，兼衡被告2人之犯罪動機、目的 、手段，被告薛惟中於本院自陳高中畢業之智識程度，之前 擔任寵物店員工，月收入3萬元，沒有家人要撫養，被告顏 懷銘於本院自陳高中肄業之智識程度，本案發生時從事外送 員，月收入2至3萬元，要撫養媽媽之家庭生活狀況（見本院 卷一第278頁）等一切情狀，分別就被告2人所為如附表壹、 貳所示販賣第三級毒品犯行，各量處如附表壹、貳「罪名及 宣告刑」欄所示之刑。
(二)不予定應執行刑之說明
被告薛惟中、顏懷銘分別犯如附表壹、貳所示各罪，雖均屬 裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量被告薛惟中所 犯如附表壹所示各犯行，被告顏懷銘所犯如附表貳所示各犯 行，檢察官、被告2人均仍得上訴，為訴訟經濟，避免無益 勞費，因認並無對被告2人分別定應執行刑之必要，附此敘 明。
三、沒收
(一)違禁物沒收
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案如附表參編號2(1)所示之物，為被告 顏懷銘所有，徵諸被告顏懷銘於偵查、原審均供稱該毒品伊 欲自己吸食，沒有要賣（見偵字第10623號卷一第225頁、訴 字卷二第74頁）等情明確，堪認此物與被告顏懷銘所為本案 販賣第三級毒品犯行無關。惟既屬違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝 上開第三級毒品2-氟－去氯愷他命之包裝袋13個，因與其上
殘留之第三級毒品2-氟－去氯愷他命難以析離，且無析離實 益與必要，應連同前開第三級毒品2-氟－去氯愷他命沒收之 。至送驗耗損部分，因已滅失，毋庸宣告沒收。(二)供犯罪所用及預備供犯罪所用之物部分
1.按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又 「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，復為刑 法第38條第2項所明定。
2.原審審理時訊問被告2人「扣案這些手機是否都跟買賣毒品 有關係？0000-000000、0000-000000、0000-000000這些門 號搭配過的是哪些手機？」時，被告薛惟中供稱：「有些是 有些不是。0968號有搭配過SAMSUNG黑色的。0979號有搭配 過SAMSUNG金色的。SAMSUNG手機都是拿來聯絡販賣毒品的工 具，跟沒有扣案、被監聽的SIM卡搭配輪流使用。IPHONE7是 拿來聯絡上手，IPHONE8是正常使用」等語（見訴字卷二第7 3至74頁），被告顏懷銘則供陳：「IN FOCUS手機我身上被 查獲那支是我拿來跟藥腳聯絡用的，其他IN FOCUS手機都沒 有辦法開機使用。OPPO那支是拿來玩遊戲的。IPHONE金色、