臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1205號
上 訴 人
即 被 告 陳志豪
選任辯護人 游嵥彥律師
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺
灣桃園地方法院108年度訴字第1215號，中華民國110年1月19日
第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第
238號、108年度偵字第23313號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○(綽號飛哥、阿飛)為成年人，於民國107年7月間某日加 入真實姓名年籍不詳、綽號「威姐」之成年女子所經營之應 召站(下稱本案應召站)，其與「威姐」言明旗下應召女子與 不特定男客為有對價之性交行為(俗稱性交易)，可自該性交 易所得中每節抽取新臺幣(下同)200元之報酬，丙○○為引誘 、招募從事性交易之女子，先透過社群網站Facebook(臉書) 向不特定女子(未限制須滿18歲)發送「日薪5-20K以上可現 領錢女性商務免喝免簽大台北桃園上下班接送兼職試做都可 以直接賺只要妳有想賺錢的衝勁任何問題都可以詢問我外縣 市提供住宿及車費了解內容不用錢Line：avbd57完全不想賺 錢的打擾了」之私訊，代號10802少年(91年5月生，臉書暱 稱「段○柔」、綽號「柔柔」，真實姓名年籍詳卷，下稱A女 ，所涉非行經原法院少年法庭裁定付保護管束確定)接收前 開訊息後向丙○○詢問詳情，兩人談妥由A女介紹女子至丙○○ 旗下與不特定男客從事性交易，A女可自所介紹女子之性交 易所得，按節抽取固定報酬後，丙○○意圖營利與少年A女、 「威姐」成年女子及本案應召站其他不詳成年成員，基於共 同犯意聯絡，就乙○、甲○分別為單一犯意而為以下行為： ㈠基於縱媒介性交易女子為少年，亦不違背其本意之犯意聯絡 ，由A女於107年12月4日前之12月初某日，介紹欲以性交易 賺取金錢之代號10801少年(90年5月生，綽號「依依」，真 實姓名年籍詳卷，下稱乙○)至丙○○旗下，丙○○即預以乙○性 交易所得代墊租屋押金，指示向其應徵接送性交易女子從事 馬伕之丁○○(所涉犯行另判決確定)協助覓得位在桃園市龜山
區明德路之套房(下稱明德路套房)供乙○居住，嗣本案應召 站透過網際網路，在社群軟體刊登或使用行動電話發送性交 易訊息，俟如附表編號1、2所示欲從事性交易之男客及如附 表編號3所示佯為男客之警員，與本案應召站聯絡約妥性交 易時地及價格等訊息後，將此等訊息透過通訊軟體LINE轉知 丁○○，由丁○○搭載乙○至如附表所示地點進行性交易，其中 附表編號1、2所示已完成性交易，另乙○依指示前往附表編 號3所示性交易地點欲進行性交易時，為警當場查獲。 ㈡基於縱媒介性交易女子為少年，亦不違背其本意之犯意聯絡 ，由A女於107年12月中旬某日介紹欲以性交易賺取金錢之代 號10803少年(90年3月生，臉書暱稱陳○菱、綽號「○菱」， 真實姓名年籍詳卷，下稱甲○)至丙○○旗下，並提供明德路套 房供甲○居住，而於同年12月19日起至同年月29日止，以同 前所示營利及媒介方式，以每次8000元至1萬元之代價媒介 甲○至臺北市、新北市之汽車旅館，與不特定男客從事性交 易共10次。
二、嗣警於附表編號3所示時間、性交易地點查獲乙○、丁○○後， 再循線查悉前情。
理 由
壹、證據能力
一、甲○向司法警察所為陳述無證據能力
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察(官)調 查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳 述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依 法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信 性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論 罪證據。如不採納，應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」 或「必要性」之要件(參照最高法院101年度台上字第2659號 判決意旨)。查證人甲○於警詢時所為陳述，為被告以外之人 於司法警察(官)所為陳述，為傳聞證據，而證人甲○於本院 審理時具結後之證詞(見本院卷第160、164至173頁)，與其 先前警詢之陳述(見他5153卷58至62頁反面)並無不符，可認 證人甲○警詢之陳述具有可信性要件，然上訴人即被告丙○○( 下稱被告)及辯護人爭執證人甲○警詢陳述之證據能力，法院 自得逕予擇用有證據能力之證詞(即本院審理中之證述及偵 查中之陳述)，職是其警詢陳述即不具有必要性要件，應認 證人甲○警詢陳述應無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當 事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院 於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況 ，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為 欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同 意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺 該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書 面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年 度台上字第563號判決參照)。經查，除前述外，本判決下列 所引用之被告以外之人(含共犯、被害人、告訴人及證人等 人)於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序 調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
三、本判決下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告就如事實欄一及㈠、㈡所載其與A女、威姐等人共犯 使乙○、甲○從事性交易以營利之犯行均坦認不諱，惟否認知 悉A女、乙○、甲○為未滿18歲少年，辯稱：伊查過渠等身分 資料確認均滿18歲，其對A女及乙○、甲○為未滿18歲少年沒
有直接或間接故意云云(見本院卷第78至83、209頁)。經查 ：
(一)乙○經A女介紹至被告旗下為附表編號1、2、3所示性交易， 係由被告將性交易訊息傳送予車伕丁○○後，由丁○○接送乙○ 前往性交易等事實，業據被告於警詢及本院審理時供認不諱 (見偵23313卷第8至10頁，本院卷第78至83、209頁)，核與 證人乙○於警詢時證述：我詢問A女有沒有工作可以做，A女 就介紹我從事性交易，如附表所示3次性交易都是「姐姐」 丁○○載我去，性交易所得我都交給丁○○，等到下班後再去A 女的朋友家，跟A女拿取我當日賺的錢，如果完成性交易所 得5000元，我可以抽2000元等語（見他5153卷第47至52頁) ，及證人丁○○在原審審理時結證稱：我透過網路本來要跟被 告應徵性交易的小姐，後來我不想去性交易，所以就做馬伕 ，以時薪計酬，負責載送乙○去性交易，被告會用LINE傳送 地點、房號給我，我再帶乙○去旅館性交易，當時僅有被告 會使用LINE派工給我，但派工帳號會有很多不一樣的帳號， 且工作時間並不固定，只要有派工的話，我就會去接送。性 交易所得都是乙○交給我，我當面交付被告，或是匯款到被 告所指定的帳戶等情(見原審卷第129至131頁)相符，並有警 員佯為男客與本案應召站之LINE對話訊息翻拍照片、丁○○與 乙○間之LINE對話訊息翻拍照片等件附卷為憑(見他5153卷第 93至95頁反面)。被告雖於原審辯稱：乙○所為如附表編號1 、2所示性交易，並非其所指派云云，並提出其於108年12月 間任職豐田汽車公司之出勤及工作照片、光碟為證(見原審 卷第59至66頁)，惟被告係使用行動電話媒介性交易，此業 據被告在原審供陳明確(見原審卷第143頁)，以現今行動電 話接收來電、傳送訊息等之通知功能，除響鈴之外，尚有震 動模式，則被告之工作性質及出勤紀錄，縱認屬實，仍不影 響被告接收本案應召站之通知及聯絡馬伕派遣小姐前往性交 易。況被告透過A女介紹性交易女子至其旗下從事性交易， 無非依憑媒介該等性交易女子從事性交易從中牟利，而被告 與本案應召站間既有分配性交易所得約定，除非被告與本案 應召站前已言明，在被告未即時回覆派送性交易訊息時，可 直接與馬伕聯繫並提供馬伕之連絡方式，否則本案應召站實 無可能未經被告同意，即逕傳送性交易訊息給馬伕。再觀諸 被告於檢察官訊問時曾供稱：因為我白天另有工作，我跟「 威姐」講好，只有晚上工作等語(見偵23313卷第65頁)，及 證人丁○○前開證述其在乙○各次性交易完成後，係親自交付 被告或依被告指示將性交易所得匯至被告指定之帳戶，可見 透過本案應召站傳送之性交易訊息而完成之性交易，皆由被
告先收取性交易所得，事後再與本案應召站依分配約定進行 結算，是被告為乙○從事性交易之經紀，並抽取乙○性交易所 得，本即為其加入本案應召站媒介乙○性交易牟利之方式， 被告於原審此部分辯解洵非可採，其於本院審理時承認確有 傳送附表編號1至3所示乙○從事性交易之訊息等情，與卷內 事證相符，應堪採信。
(二)甲○經A女介紹至被告旗下從事性交易，而被告於事實欄一㈡ 所載期間，媒介甲○從事性交易10次等情，業據被告在原審 及本院審理時坦認在卷（見原審卷第50至51頁，本院卷第78 至83、209頁)，而證人甲○於檢察官訊問時證稱：我自107年 12月中旬起透過A女、被告媒介，在臺北市、新北市多間汽 車旅館從事性交易，每次性交易代價為8000元至1萬元，我 可取得其中的2000元至3000元，期間被告有讓我住在明德路 套房等語相符(見偵23313卷第86至88頁)，是前開事實足堪 認定。雖證人甲○警詢時證稱：我只做了2星期左右，平均1 天會接7個客人，我真的算不清楚完成幾次性交易等語(見他 5153卷第62頁)，然媒介性交易次數核算攸關犯罪事實認定 ，並影響量刑暨犯罪所得之計算，未可逕以空泛指述認定媒 介性交易之次數，本件檢察官依證人甲○於警詢之證述為基 礎，未附各次性交易相關事證為據，舉證責任實有未足，爰 依罪疑唯輕原則，採最有利被告之方式認定每日1次之犯罪 事實，即被告自107年12月19日起至同年月29日止，媒介甲○ 為性交易之次數為10次。
(三)按意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易罪，在保護未滿 18歲兒童及少年之身心健康，防制、消弭以兒童、少年遭受 任何形式之性剝削，是為貫徹該條例之保護目的，係以被害 人年齡為構成要件之犯罪，但不以行為人明知被害人未滿18 歲為必要，若其主觀上已認識或預見其可能係未滿18歲之人 ，竟仍執意為之，而不違背其本意(即有不確定故意)者，仍 成立本罪，課以行為人較高之注意義務（最高法院107年度 台上字第1567號判決要旨參照)。此所謂「不確定故意」者 ，係指行為人雖不知所招募、引誘、容留、媒介、協助、利 用或以他法，使與他人為性交易之人係未滿18歲之兒童或少 年，但其主觀上已認識或預見可能係未滿18歲之人，竟仍執 意為之，而不違背其本意者而言。而行為人於犯罪時，究係 基於直接故意或間接故意，乃存在於其個人內在之心理狀態 ，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況 而為綜合判斷之(參照最高法院108年度台上字第2385號判決 要旨參照)。
⒈經查：乙○、甲○分別為90年5月、90年3月生，其等經被告媒
介從事如事實欄一㈠及㈡所載性交易時，為未滿18歲之少年( 詳卷附真實姓名年籍與代號對照表)；乙○、甲○均為A女所介 紹，A女為91年5月生(詳卷內真實姓名年籍與代號對照表)， A女介紹乙○、甲○至被告旗下從事性交易時，均為未滿18歲 之少女。至於被告主觀上是否認識或預見A女、乙○、甲○可 能為未滿18歲之少年乙情，析述如下：
⑴證人A女於檢察官訊問時證稱：被告知道我當時16歲，他有問 16歲我做這個不會害怕喔，我說不會等語(見偵23313卷第85 頁)，顯見被告明知A女為未滿18歲少年。另證人A女於原審 審理時證述：被告在臉書刊登類似娛樂公司、工時短報酬高 等工作之廣告訊息，我跟被告連絡而認識，當時我問被告是 不是S(即性交易)，被告說是，後來跟被告見面後，我決定 要做經紀。被告跟我說小姐只要知道這個工作是在做什麼就 好了，我拉1個小姐，1節可以分得200元，乙○跟甲○都是我 丟連絡方式給被告，讓被告直接跟她們連絡，被告只有問我 她們有沒有做過諸如此類的行業，沒有問身分等資料，被告 也沒有特別要求小姐一定要滿18歲等語明確(見原審卷第91 至93頁)。
⑵證人甲○於偵查中證稱：我沒有刻意隱暪我未滿18歲的事，被 告好像知道我的年齡，連載我們的人都知道我們的年齡，載 我去從事性交易的人是丁○○，她知道我未滿18歲，被告知道 我未滿18歲，也知道我是失蹤人口(見偵23313卷第87至88頁 )；證人甲○於本院審理時證稱：我上來的時候(指找A女)， 在房間裡柔柔(指A女)有跟我拿我的身分證，柔柔知道我的 年齡，還拿我的身分證拍給被告看，後身分證有還給我等語 (見本院卷第168至169頁)，證人甲○於本院復證稱：我沒有 對被告隱瞞我的年齡，派工就是車伕對我們，全部的車伕基 本上知道我們的年紀，派工就是被告給柔柔，柔柔傳給我或 是車伕；因為我未滿18歲，不能自己簽租房的契約，所以是 被告請車伕幫我租，就是車伕接收被告的訊息，到中壢車站 載我，幫我弄房子的事，車伕就幫我簽租約，然後我再跟車 伕簽1份協議，租金是我自己付的(見本院卷第170至173頁) 。再者，證人丁○○為88年7月生，其向被告應徵按時計薪載 送乙○前往從事性交易時甫滿19歲，由卷附乙○、丁○○間之LI NE對話訊息翻拍照片可知，乙○暱稱丁○○為「姐姐」，丁○○ 復曾在傳送性交易訊息給乙○時，要求乙○「怎麼問都說(18 歲)」(見警聲搜卷第228頁之右下照片)，倘證人丁○○知悉乙 ○已滿18歲，何須提醒乙○「怎麼問都說(18歲)」等節，參以 被告加入本案應召站後，為引誘、招募性交易女子，自107 年7月起即使用臉書向不特定女子(未限制須滿18歲)發送如
事實欄所載之私訊，而接收此私訊之女子，依訊息內容向被 告詢問：①一名女子提及「可我未成年」，被告回覆稱「也 可以」；②另一女子稱「我的年齡沒辦法」，被告詢問「16 以上」，女子回稱「不到、快了」，被告仍覆以「可以啦」 ，及被告在接收訊息女子未主動提及自己年紀時，未加詢問 任何有關年齡之事，甚至在其請女子幫忙介紹其他有意願從 事性交易之小姐時，確如證人A女所證並未有任何年紀之限 制，此有訊息翻拍照片附卷可參(見偵23313卷第31至34頁) ，及證人甲○證稱並未對被告隱瞞未滿18歲之事(見少連偵23 8卷第171頁，本院卷第170頁)。凡上各節，均足見被告對於 所媒介從事性交易女子之年齡，並無須年滿18歲之限制至明 ，職是，被告主觀上對乙○、甲○已認識或預見可能係未滿18 歲之少年，並知悉A女為未滿18歲之少年，仍與之共犯本案 之罪，均足以認定。
⑶辯護意旨以證人甲○於本院審理時證稱未滿18歲以前沒有做過 傳播或應召等八大行業，則原判決認定被告媒介未滿18歲之 甲○從事性交易等情，與證人甲甲○之證述不符云云(見本院 卷第214至215頁)。然被告有如事實欄一㈡所載媒介甲○為性 交易之犯行，業據被告供認在卷(如上述)，被告僅否認知悉 甲○為未滿18歲之少年，而辯護人聲請傳喚證人甲○，待證事 實為被告是否知悉甲○未滿18歲，故而本院110年10月26日第 1次審判期日，詰問證人甲○內容即前開待證事實，有本院準 備程序筆錄及第1次審判程序筆錄及附件在卷可查(見本院卷 第83、160至162、164至173頁)，此部分辯護意旨容有誤會 。
⑷辯護意旨又指摘證人甲○證詞自相矛盾，證詞真實性存有瑕疵 云云(見本院卷第215頁)，然：辯護人所謂自相矛盾者，乃 證人甲○與A女電話譯文中：甲○承認自己做過傳播（見他515 3卷第89頁)，而證人甲○於本院審理時證稱：在認識被告以 前沒做過八大行業(見本院卷第164頁)，係指本案之前而言 ，甲○該時之行為即與其在被告旗下從事性交易無關，至為 明顯，並無令人產生混淆或誤會之虞。何況證人甲○在本案 之前曾否做過傳播乙情，與被告主觀上是否已認識或預見甲 ○可能為未滿18歲少年，核屬無涉，辯護人執此指摘證人甲○ 前開證詞為不可採云云，即非可取。
⒉被告固一再辯稱其不知乙○、甲○之年紀，惟其於檢察官訊問 時先辯稱：A女介紹乙○進來之前，就有說乙○是她的學姐， 就我所知A女是19歲，另A女有先傳甲○的證件給我，我看證 件上甲○的出生年份，她已經成年云云(見偵23313卷第66頁) ，嗣又稱：A女是我找進來的，我有確認A女的身分，A女當
時拿出來的健保卡是滿18歲的，因為A女說她在中壢凱悅當 傳播，所以我根本不會想到A女是未成年。當時A女介紹乙○ 進來時，我有問乙○的年紀，但沒有看乙○的證件，是A女說 乙○是她的同學，乙○於107年年底被查獲後，A女才告訴我乙 ○未成年；我不知道甲○的實際年紀，我只知道A女說甲○是她 之前酒店傳播的同事云云(見他5153卷第125至126頁)。觀諸 被告上開辯解之詞，既稱不知道乙○、甲○之年紀；又稱知道 A女19歲，後改稱看過A女健保卡滿18歲；就乙○部分，既稱 聽A女稱乙○是學姐，後又說聽A女說乙○是同學；就甲○部分 ，先稱看過甲○證件，後又稱不知道甲○年紀，是被告就其是 否知悉上開女子之年齡，前後所供已非一致，誠難採信。且 查：
⑴證人A女於原審審理時作證稱：我沒有說乙○、甲○是我的同學 或學姊，我就說是朋友而已(見偵23313卷第86頁)；證人A女 復證稱：介紹乙○、甲○給被告，就是把他們的聯絡方式丟給 被告，被告並沒有問過他們其他的身分資訊，只有問有沒有 做過諸如此類的行業(見原審卷第92頁)。參以被告透過臉書 自行引誘、招募從事性交易之女子時，並未附有年齡須滿18 歲之限制(詳前述)，顯見被告對於從事性交易之女子是否須 滿18歲乙節，主觀上抱持無所謂、不在意之心態，則其在A 女介紹乙○、甲○至其旗下從事性交易時，會否要求出示身分 證明以資查核、確認，即非無疑；甚至看到被告臉書刊登之 訊息而查問者，詢以未滿18歲可否從事性交易乙節，被告竟 答可以，並未予以婉拒，再參酌證人A女於原審審理時證稱 ：「（所以沒有滿18歲的話，被告不會讓他上班嗎）還是會 ，因為我未滿18，被告也會讓我上班‥「上班」就是性交易 ，我本來是要做性交易，後來是做媒介」等語(見原審卷第8 9至90頁)，核與被告於臉書上為引誘、招募所刊登之訊息， 並未限制須滿18歲之情形相符，是被告辯稱由A女介紹乙○、 甲○在其旗下從事性交易前，因檢查渠等證件而查悉A女、乙 ○、甲○為已滿18歲(如前述A女、乙○、甲○均未滿18歲)，與 證人A女於檢察官、原審審理均證稱：我沒有傳送乙○的證件 給被告等語不符(見偵23313卷第86頁，原審卷第89頁)，而 證人甲○於本院審理時證稱：A女有拿我的身分證拍給被告( 見本院卷第168至169頁)，就被告有查看甲○身分證件乙節， 雖與甲○所證述相符，而甲○於偵查中及本院作證時均稱我沒 有刻意隱暪我未滿18歲的事，且甲○當時實際上未滿18歲， 可證被告經過查看甲○證件後，對甲○年齡已有認識；矧以被 告查悉甲○年齡之原因，在於證人A女傳送甲○身分證件影本 給被告，惟此情為證人A女所否認，而被告提出上開辯解，
係為有利自己之陳述，關乎A女是否傳送甲○證件影本令被告 查看，尚屬有疑，基於事證有疑利歸被告之原則，因此關乎 被告對甲○未滿18歲之主觀認知情狀，採有利被告之認定， 即被告係基於不確定之故意而為如事實欄一㈡之犯行。 ⑵辯護意旨以A女可能為賺取媒介乙○、甲○性交易之報酬，而向 被告說謊云云，然如上述，被告對乙○、甲○及原欲性交易後 轉為經紀人之A女之真實年齡，應有較高之注意義務(參照最 高法院107年度台上字第1567號判決意旨)，是被告對上開女 子之年齡，應以較高之注意查究之，方符常情，且被告對旗 下性交易女子之年齡，並未要求須滿18歲，已如上述，再證 人A女已明確證稱被告知悉其16歲，及其並未提供乙○身分證 件給被告等節，甚至於偵查中明確證稱「(提示被證一〈見他 5153卷第129頁〉這是你的愛情公寓檔案嗎？)傻眼，我沒有 這種東西，照片是我的，但我根本沒有用過這個網站(驚訝 口氣)」(見偵23313卷第86頁)，可見被告辯稱A女向其謊稱 已滿19歲，與被告所提出上開被證一：愛情公寓網站上登載 A女已滿19歲，同屬虛偽，而上開虛偽情節均非出於A女，且 A女係在被告涉犯的案件作證，衡情並無虛偽證述之動機及 必要，是此部分辯護意旨洵非可採。
⑶辯護意旨另以甲○證稱A女取其身分證件拍給被告，縱為真， 甲○有可能非提供未滿18歲之證件，A女亦有可能為順利媒介 甲○到被告旗下性交易而提供假證件，倘若被告毫不在乎性 交易女子是否成年(按應係滿18歲)，A女大可逕向被告坦言 該女子真實年齡即可，何須多此一舉，將未成年人(指甲○) 證件拍攝傳送予被告云云(見本院卷第216至217頁)。查：被 告並未要求性交易女子須年滿18歲，已如前述。而證人A女 亦證稱：從未提供自己或乙○、甲○之證件給被告，亦未曾瞞 騙被告自己或甲○之年齡等情；證人甲○亦證稱沒有對被告隱 瞞自己的年齡等情，辯護意旨關於甲○可能提供假證件，或A 女可能提供「甲○」假證件給被告云云，並未提出相關證據 資料供法院調查審認其真偽，辯護人徒執臆測之情詞為辯， 尚難遽採。
⒊證人丁○○在原審審理時雖證稱：我不知道乙○實際年紀，但因 為要確認乙○的年紀，她曾經拿1張年滿18歲，還是幾歲的身 分證給我看，我查看乙○的身分證件，是因為如果乙○是未成 年就不收云云(見原審卷第134頁)。惟證人丁○○前因載送乙○ 前往如附表3所示地點，從事性交易而查獲並經檢察官起訴( 另案判決確定)，其是否知悉乙○年齡攸關其所涉犯罪名，所 適用法律及刑度輕重亦有別，證人丁○○主觀上是否知悉乙○ 為未滿18歲之少年，實有為自己利益而虛偽陳述之動機，其
此部分證詞已難遽信為真。再審酌卷內乙○、丁○○間之LINE 對話訊息翻拍照片可知，證人丁○○於傳送性交易訊息給乙○ 時，要求乙○「怎麼問都說(18歲)」(見警聲搜卷第228頁右 下照片)，倘證人丁○○已由乙○出示身分證件得悉乙○已滿18 歲，何須提醒乙○「怎麼問都說(18歲)」，益徵證人丁○○前 開證述乙○曾出示已滿18歲之證件乙節，並非事實，何況證 人A女於檢察官偵訊時已證稱「(問：丁○○說「飛哥」有提過 你跟10801(指乙○)都有拿身分證給他們看，丁○○也有看過10 801給她的身分證，說好像是88年次，有無此事？)沒有。」 (見他5153卷第122頁)，另證人A女於檢察官、原審審理時均 證稱：我沒有傳送乙○的證件給被告等語(見偵23313卷第86 頁，原審卷第89頁)，可見不論A女或乙○均未提出身分證件 供證人丁○○或被告查看，是證人丁○○證稱其曾以查看乙○證 件方式，向乙○確認年紀云云，顯非事實，職是證人丁○○上 開證詞，尚難為有利被告之認定。
⒋綜上，被告主觀上確有縱為乙○、甲○為未滿18歲少年而媒介 性交易以營利，亦不違反其本意之不確定故意而犯本案犯行 甚明。
二、綜上所述，被告所辯均不可採，本案事證已明，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
參、法律適用說明：
一、兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項(即修正前兒童及少 年性交易防制條例第23條第2項)規定之罪(圖利媒介未滿18 歲女子與他人性交易部分)，與刑法第231條第1項、第233條 第1項規定之意圖營利而媒介與他人從事性交易之罪，其基 本犯罪構成要件事實相同，差別僅在所媒介性交易客體之年 齡，前者規範年齡為兒童及少年(指未滿18歲之人)，後者規 範年齡包括已滿18歲、未滿18歲；未滿16歲之人與他人性交 易，本件從事性交易之乙○、甲○均16歲以上、未滿18歲之少 年，且「違反本條例之行為，其他法律有較重處罰之規定者 ，從其規定。」兒童及少年性剝削防制條例第52條第1項明 文規定，職是意圖營利，而犯引誘、容留、招募、媒介、協 助或以他法，使未滿18歲之少年為有對價之性交行為者，兒 童及少年性剝削防制條例第32條第2項既有處罰之特別規定 ，應依特別法優於法、重法優於輕法之原則，適用特別法， 而無適用刑法第231條第1項規定之意圖使女子與他人為性交 易而引誘、容留、媒介以營利罪之餘地。
二、核被告所為，就乙○(事實欄一㈠附表編號1、2)部分、就甲○( 事實欄一㈡)部分所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第 32條第2項之圖利媒介使少年為有對價之性交罪；就乙○如附
表編號3所示犯行，係意圖營利媒介少年乙○從事性交易，已 著手於媒介行為，因男客為警員喬裝並無完成性交易之真意 而未遂，此部分所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條 第5項、第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為 未遂罪。被告所為引誘、招募之低度行為，應為媒介之高度 行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴法條就被告媒介甲○犯 事實欄一㈡部分之犯行，同時並列上開法條，容有誤會；就 被告媒介乙○犯事實欄一㈠部分之犯行，係犯刑法第231條第1 項之罪，然被告主觀上有縱媒介之乙○為未滿18歲之少年， 仍不違背其本意之不確定故意，已詳如前述，因起訴基本社 會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依 接續犯論以實質一罪。是以對接續犯所謂「數行為在密切接 近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行 為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，當無必須 限縮在同一時間、同一地點所為為限之必要。如反覆多次媒 介同一位女子為性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依 社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包 括之一行為予以評價較為合理，即應成立接續犯一罪。查被 告媒介乙○、甲○與不特定之男客從事多次性交易，各係基於 單一營利媒介性交之犯意，侵害同一法益，其反覆媒介同一 女子所為數次性交易，於密切接近之時間、地點實施，各行 為之獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，是被告所為就事實欄一㈠及㈡所示 各次犯行，各屬密切接近之時間、地點反覆實施，均為接續 犯，各論以一罪。至被告就事實欄一㈠所示犯行，雖有既遂 與未遂行為，然依上開接續之法概念僅以既遂罪論之。四、共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯 罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之 認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正 犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為 責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故 意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規 定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不 違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故
意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接 故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除 犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外 ，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其 認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認 其發生(不違背其本意)」，彼此間在意思上自得合而為一， 形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故 意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。查：證人A女於原審 審理中證稱：「(你是否知道依依跟菱菱的年紀？)我知道菱 菱(指甲○)的年紀，不知道依依(指乙○)的」等語(見原審卷 第92頁)，故而就乙○而言，被告與A女等人間，主觀上對於 乙○為未滿18歲之少年均有預見可能，進而基此共同之認識 「容認其發生(不違背其本意)」，彼此間在意思上自得合而 為一，形成犯罪意思之聯絡而共同實行如事實欄一㈠所示犯 行；就甲○而言，被告對於乙○未滿18歲之少年雖為間接故意 ，A女則為直接故意，彼此間在意思上仍得合而為一，形成 犯罪意思之聯絡而共同實行如事實欄一㈡所示之犯行，是被 告與少年A女、「威姐」之成年女子及本案應召站其他不詳 成年成員，就上開犯行有如前述之犯意聯絡及行為分擔，應 各依共同正犯論處。
五、被告媒介未滿18歲之乙○、甲○為性交易，犯意各別，行為不 同，應分論併罰。
六、刑之加重：
(一)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告為 成年人，其與少年A女共同圖利媒介乙○、甲○性交易，均應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本條規定前段 加重其刑。
(二)至被告媒介乙○、甲○性交易時，乙○、甲○雖皆為未滿18歲之 少年，然被告所犯圖利媒介使少年為有對價之性交罪，係就 被害人為未滿18歲者所設之特別處罰規定，自無再適用兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地 。
七、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定原則。查被告媒介少年與不特定男客從 事性交易，並從中牟利，不僅扭曲少年對於自我身體保護與
金錢之價值觀，助長色情交易之氾濫，嚴重影響社會善良風 氣與破壞社會秩序，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因 與環境。至被告主張其協助偵查機關指認「威姐」等情，無 非僅涉及犯後態度等本案量刑之情狀事由，非屬特殊之犯罪 原因與環境，於前開法定刑範圍內，已足以衡酌被告於本案 之犯罪動機、目的、所生危害程度與犯後態度等而為適當之 量刑，並無情輕法重，達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重 ，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之程度，自無援 引上開規定，予以酌減之餘地。
八、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨另略以：
⒈被告媒介甲○與不特定男客為性交易之次數，係於107年12月1 9日至同年月29日止，以每日約7個客人之頻率，除經前開論 罪科刑部分(即被告於前開期間，媒介甲○為性交易10次)外 ，所餘部分公訴意旨認被告亦涉犯兒童及少年性交易防制條 例第32條第2項之圖利媒介使少年為有對價之性交罪嫌。 ⒉被告就如事實欄一㈠及㈡所載事實所為，尚涉有兒童及少年性 交易防制條例第32條第2項之圖利「容留」使少年為有對價 之性交罪嫌。
(二)經查：