臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1165號
上 訴 人
即 被 告 李明烜
選任辯護人 張耀天律師
上 訴 人
即 被 告 黃冠騰
選任辯護人 周建才律師(法律扶助)
上列上訴人即被告等因違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法
院109年度訴字第137號，中華民國110年1月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6867號、109年度偵
字第133號、109年度偵字第1349號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於李明烜部分撤銷(不含沒收部分)。李明烜共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。其他上訴駁回。
事 實
一、李明烜前於民國106年間因公共危險案件，經臺灣基隆地方 法院以106年度基交簡字第710號判處有期徒刑3月確定，於1 07年1月10日易科罰金執行完畢；又於106年間因施用毒品案 件，分別經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第198號判處 有期徒刑6月確定、臺灣士林地方法院以106年度審簡字第58 3號判處有期徒刑6月確定、臺灣臺北地方法院以106年度簡 字第817號判處有期徒刑6月確定，前開3案復經臺灣士林地 方法院以106年度聲字第1588號裁定應執行有期徒刑1年3月 確定，並於107年2月21日易科罰金執行完畢。黃冠騰前於10 6年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審訴 字第801號判處有期徒刑7月確定，並於107年5月25日執行完 畢。詎均仍不知悔改，李明烜與黃冠騰均預見2-氟-去氯愷 他命（2-Fluorodeschloroketamine），為毒品危害防制條 例所明定之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條 第3項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」命令第1項 第3款規定之管制進口物品，未經核准，不得擅自輸入。李 明烜於108年10月至11月中旬之期間，在宜蘭縣宜蘭市縣○○
街0巷0號居所，以人頭卡門號之行動電話1支連結網路，使 用微信通訊軟體向大陸「潤通」化工公司人員以人民幣5萬 元之價格訂購2-氟-去氯愷他命5公斤，並於108年11月中旬 向黃冠騰表示欲以新臺幣(下同)5萬元之代價，委請黃冠騰 擔任收件人，提領第三級毒品及管制物品2-氟-去氯愷他命 ，經黃冠騰同意並提供身分證件後，李明烜即於同年11月底 將黃冠騰之身分證件資料交付對方後，李明烜竟單獨基於意 圖販賣而持有之犯意，及與黃冠騰、不詳之中國大陸「潤通 」化工公司人員，基於共同運輸第三級毒品及私運管制進出 口物品2-氟-去氯愷他命進口之不確定故意而不違背其本意 之犯意聯絡，經大陸地區潤通化工公司於同年12月12、13日 通知李明烜前揭毒品及管制進出口物品2-氟-去氯愷他命包 裹已經寄出，並傳真提貨單號碼予李明烜，李明烜再將前揭 提貨單號碼提供予黃冠騰，由黃冠騰擔任收件人，俾該大陸 地區潤通化工公司人員將該2-氟-去氯愷他命5包運輸入臺， 並交付聯想zukz2行動電話1支（門號：0000000000）予黃冠 騰，以供與李明烜所使用之門號0000000000號Apple牌不詳 型號之行動電話聯絡運輸走私毒品事宜。該大陸地區潤通化 工公司人員接收訂單後，即於108年12月15日，自大陸上海 地區，接續以報關單號CF/--/08/550/9Z447、CF/--/08/550 /9Z779兩單報關後，以快遞郵包方式於同年月15、16日進口 ，利用不知情之貨運人員，將2-氟-去氯愷他命5包輸入境內 。嗣於108年12月15日及16日，財政部關務署臺北關執行郵 務檢查時，查獲前開2包裹內裝有疑似第三級毒品且為管制 物品之2-氟-去氯愷他命（共5包，合計淨重4957.89公克， 驗餘淨重4957.73公克，空包裝總重276.40公克，純度84.31 %，純質淨重4180.00公克），經扣案送驗確認後，於108年1 2月18日通知黃冠騰前往臺北市○○區○○○路000號聯邦快遞內 湖站受領而當場逮獲。嗣經黃冠騰供出訂購者為李明烜，始 查悉上情。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案作為認定事實所引用之證據，均未經當事人及辯護人於 言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第235、236、271至273 頁)，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，自認均有證據能力。二、訊據上訴人即被告(下稱被告)李明烜於本院審理時則矢口否 認其於行為時，主觀上有何販賣第三級毒品未遂、運輸第三 級毒品及管制物品之犯意，辯稱：伊行為時主觀上並不知道
是毒品，是運送後經由海關通知才知道是公告之管制物品， 伊當時想賣賺錢，作為愷他命的替代品用，並主張其法律上 認識有誤，伊於108年10月底時已完成訂購並與黃冠騰講好 ，但108年12月5日空白刑法始被補充，伊完成訂購就已經完 成該運輸行為，請求依刑法第16條之規定減刑云云。上訴人 即被告(下稱被告)黃冠騰於本院審理時，就前揭犯罪事實均 坦承不諱(見本院卷第275頁)，惟辯稱：其提供身分證及代 領包裹之行為為幫助犯，僅係單純親友間之幫忙云云。惟查 ：
㈠被告李明烜及黃冠騰之供述：
1.被告李明烜於警詢時供承：「（你是如何接洽從大陸進口前 述毒品包裹？）我是108年10月間，在宜蘭市宏林釣蝦場的『 私包』認識1名花名『妞妞』的大陸籍女子，【因為大陸來臺從 事色情行業之女子經常有拉K情形，我遂與『妞妞』交談相關 事宜，『妞妞』表示她在大陸有門路可以買到愷他命原料】， 在大陸是合法的，我認為如果可以合法進口臺灣，應該有利 可圖，我就同意以每公斤人民幣1萬元代價，委託『妞妞』幫 我介紹的化工公司，我即用微信和該大陸化工公司聯繫，從 大陸進口5公斤『原料』，另外指示黃冠騰以他的身分證，拍 照以微信傳送至大陸化工公司辦理相關通關事宜」等語（見 109年度偵字第133號卷第10頁正反面）；「108年10（月） 間我在某私包認識『妞妞』的大陸籍女子，得知妞妞有門路可 以從大陸合法進口毒品原料之管道，之後決定進口之後，便 於108年10月底時跟對方聯繫進口前開毒品包裹事宜，後來 因為不想讓家人知道我有一些投機取巧的行為，所以就找了 黃冠騰幫我處理收貨的部分。」、「【我擔心妞妞及化工行 告訴我要進貨的物品原料是合法這件事情是有疑慮的，所以 才會以人頭卡去收領包裹】。」、「（你前述認為你進口的 『愷他命原料』包裹是合法的，為何仍要提供潤通化工假地址 作收貨地址？）因為我還是不放心，所以提供假地址給潤通 化工當作收件地址，反正到時候會以電話聯繫收件事宜。」 、「（依你本件輸入第三級第66項毒品『2-氟-去氯愷他命』 ，並以他人當車手、提供假地址收貨、以外勞人頭卡工作手 機聯繫、事發後滅證等行為係經你等縝密安排，顯然你明知 你輸入之「2-氟-去氯愷他命」係違法，對此你做何解釋？ ）【我當下確實懷疑過我輸入之貨品是違法】，但是也認為 有可能是合法，所以才會小心翼翼選擇走偏門，投機想輸入 前開貨品牟利」等語（見109年度偵字第1349號卷第14頁、 第15頁反面、第17頁）。
2.被告於偵查中供承：「【扣案5包2-氟-去氯愷他命是我的，
我於108年12月5日左右，以我另一隻人頭卡的手機上網，我 以我新創設的微信顯示名稱為「小熊」與顯示名稱為「化工 原料公司」之人聯繫，我跟該人於108年10月初就有加微信 好友，對方說他有製造類似愷他命的合法原料，可以跟他購 買來試用，價格為1公斤1萬元人民幣】，合法收到的話再轉 錢給他，他到時候會提供大陸帳戶給我，我再將現金交給在 台灣的大陸友人，請該大陸人轉帳給對方，對方說他有寄給 台中、高雄的人，都有成功收到，一次都是25公斤，一開始 我不知道對方是不是合法的，所以我也不敢訂，【雖然我知 道可能是不合法，但又想轉賣賺錢】，我估計一公斤可以賣 10至20萬元台幣，所以我去找黃冠騰，問他願不願意當收件 人，黃冠騰一開始不願意，後來我跟他說對方說是合法的， 如果不合法卡關，我們就放棄不去領取。黃冠騰於108年11 月中旬，答應我願意去當收件人，我就聯繫對方，並於108 年11月底將黃冠騰的身份證件交給對方，並跟對方說我要先 買5公斤，對方於12月5日跟我說包裹已經準備寄出，直到10 8年12月12日或13日通知我他已經寄出包裹，傳了提貨單號 碼給我，我就聯繫黃冠騰去收貨」等語（見109年度偵字第1 33號卷第52頁）。
3.被告黃冠騰於原審及本院審理時坦承上開犯行(見原審卷第3 36頁、本院卷第275頁)，且其於警詢時供稱：於108年10月 間，熊本(指被告李明烜)問我要不要賺外快，他叫我把我的 身分證借他拍照，他要用我的身分證報關領包裹，…10月中 旬左右，他又告訴我如果我幫他的忙，他可以給我5萬元的 報酬等語(見108年度偵字第6867號卷第5頁)；其於偵查中亦 供承：「（你知道扣案的包裹內容物是第三級毒品及管制物 品？）【我心裡猜該包裹是有問題的，雖然熊本(指被告李 明烜)說包裹內容物不是管制藥品或毒品，但我沒有很相信 ，因為我想要那筆錢，所以我還是答應他去做此事】。熊本 說一手交貨一手交報酬給我」等語（見108年度偵字第6867 號卷第50頁）。
4.是依上開被告二人之供述可知，被告李明烜自決定運輸前開 管制物品、委託被告黃冠騰提供證件、擔任收送本案2-氟- 去氯愷他命包裹時起，及被告黃冠騰於允應提供其身分擔任 提貨人時，其二人已然對於包裹內有「毒品」且有涉及刑責 之高度可能性有所預見，亦足見被告二人於潤通化工人員交 寄貨物之時起，對於該運輸進入臺灣地區之本案包裹內容物 含有第三級毒品且為管制物品乙節，雖無法確定究竟為何級 毒品，然縱使為第三級毒品或違法之管制物品等情，亦不違 反被告二人當時主觀上之意思。矧被告李明烜竟仍基於販賣
營利之意圖，與被告黃冠騰及不詳之中國大陸「潤通」化工 公司人員共同基於運輸第三級毒品及私運管制進出口物品2- 氟-去氯愷他命進口之不確定故意之犯意聯絡，自中國大陸 地區遂行運輸、走私進口前揭管制之第三級毒品之行為，足 見被告李明烜就其與被告黃冠騰共同運輸進入臺灣地區之貨 品縱屬第三級毒品及懲治走私條例所列管制物品，主觀上有 不違背其本意之不確定故意，應堪認定。
㈡又本案運輸進入臺灣地區管制物品係扣案之結晶檢品5包，經 送法務部調查局檢驗結果略以：檢視外觀均一致，隨機取樣 2包檢驗均含第三級第66項毒品2-氟-去氯愷他命成分，合計 淨重4957.89公克（驗餘淨重4957.73公克，空包裝總重276. 40公克），純度84.31%，純質淨重4180.00公克等節，亦有 法務部調查局108年12月27日調科壹字第10823215650號鑑定 書附卷可稽(見109年度偵字第1349號卷第8頁)，已足認被告 二人所共同運輸進入臺灣地區之物品，確屬經管制之第三級 毒品無訛。
㈢此外，復有進口報單、個案委任書、財政部關務署臺北關扣 押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄各2份、財政部關務署臺北 關108年12月15日北遞移字第1080100811號函、108年12月16 日北遞移字第1080100812號函、法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定結果、108年12月27日調科壹字第10823215650號鑑定 書、宜蘭縣調查站搜索、扣押筆錄各1份、扣案物照片5張、 被告李明烜之微信對話紀錄、被告黃冠騰之通話紀錄截圖、 臺灣宜蘭地方法院108年聲監字第359號、108年急聲監字第1 號通訊監察書及被告黃冠騰持用0000000000號門號與被告李 明烜持用0000000000號門號之通訊監察譯文、被告李明烜持 用0000000000號門號之雙向通聯紀錄、被告李明烜手機還原 資料各1份、通聯調閱查詢單2份、監視器影像翻拍照片4張 附卷及扣案之2-氟-去氯愷他命5包可資佐證(見108年度偵字 第6867號卷第9至13、14至17、24至35、36至42、82至83頁 、109年度偵字第133號卷第30至31、35至39頁、109年度偵 字第1349號卷第8、9至10、55至56頁)。 ㈣按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新
月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年 度台上大字第4861號裁定意旨參照)。經查，本案被告李明 烜於警詢時已自承伊買進2-氟-去氯愷他命，係要伺機賣出 等情(見109年度偵字第133號卷第10頁反面)，參以法務部調 查局檢驗結果略以：檢視外觀均一致，隨機取樣2包檢驗均 含第三級第66項毒品2-氟-去氯愷他命成分，合計淨重4957. 89公克（驗餘淨重4957.73公克，空包裝總重276.40公克） ，純度84.31%，純質淨重4180.00公克等節，亦有法務部調 查局108年12月27日調科壹字第10823215650號鑑定書附卷可 稽(見109年度偵字第1349號卷第8頁)，是上開第三級毒品之 數量非微，足認被告顯係利用不知情之運送人員運送該毒品 運抵境內而處於客觀上可得支配、持有上開第三級毒品之狀 態，益徵被告李明烜就上開持有第三級毒品之犯行，主觀上 具有營利之意圖，亦堪認定。至被告黃冠騰部分依本院前開 認定，其於本案之角色僅係代被告李明烜收取前揭管制進口 之貨物，本案客觀上並無其他積極證據足認其與被告李明烜 有何共同意圖販賣而持有之犯意存在，附此敘明。 ㈤對被告李明烜、黃冠騰辯解不採之理由：
1.被告李明烜及其辯護人於本院審理時辯稱：被告不知該包裹 係不合法之第三級毒品，且被告於108年10月底時已完成訂 購並與黃冠騰講好，但108年12月5日空白刑法始被補充，被 告完成訂購就已經完成該運輸行為，請求依刑法第16條之規 定減刑云云。然查：
⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文， 其立法理由略以：「法律頒布，人民即有知法守法義務，惟 如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力， 宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中，㈠行為 人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其 刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。㈡如行為人對於違法性錯 誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情 節，減輕其刑」。
⑵次按行為人的行為具備構成要件該當性，並且具有違法性後 ，在論其有責性時，行為人除了需具備責任能力，以及違法 性認識或認識可能性外，對行為人而言，另外還需有為適法 行為的期待可能性存在。因此，行為人在實施某違法行為時 ，在當時的具體情況，縱有故意或過失，倘依其周圍的環境 情況或附隨的情事，無法期待其避開違法行為，而為適法行 為時，仍不予責任的非難，無期待可能性得為責任阻卻事由 。行為人有否實施適法行為的期待可能性，原則上採行為人 標準說，亦即以行為人個人通常的能力以及行為之際，行為 人本身具體的事情為標準，判斷有否可能期待行為人為適法 行為。是以現代公民應有知法之義務，進而具有遵守法律之 義務，不應以不知法律規定為由主張免除刑事責任。惟因現 代社會高度變遷，立法密度也逐年增加，立法者亦不排除人 民有因特殊情故而不知法律之可能，蓋須例外加以區別處理 ，然而人民之不知法律或對法律有所誤解，苟係因其故意不 關心、輕率誤信或基於本身錯誤之盲目見解，卻一律皆可主 張欠缺不法意識而免除刑事責任，不啻鼓勵人民刻意忽略法 律定立、修正，形同變相懲罰具有法律素養、關心法律變動 之人民，絕非良善之刑事立法政策，是若無堅實之正當理由 ，自應由輕率、毫不在意法律規定或盲目誤信自身行為合法 之行為人負擔因不知法律而生之刑事責任，故立法者始於前 揭法條中規定，必須於「有正當理由而無法避免」之情況下 ，始得主張欠缺不法意識而免除刑事責任，是以依被告李明 烜之個人生活狀況、社會地位、知識水準及能力等情，在合 理可期待之範圍內，亦能意識其行為係屬違法，況且，當行 為人對於自己行為是否涉及不法有所疑慮時，自應向專業人 士（諸如律師、法律顧問、法律扶助）尋求意見或查詢主管 機關之明確資訊，不得恣意以非專業意見、不確定之猜測或 盲目誤信，擅斷主張自身行為屬合法而主張刑法第16條以阻 卻刑事責任。
⑶經查，2-氟-去氯愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級 毒品，業經行政院於108年11月15日以院臺法字第108003549 5號公告生效(見109年度偵字第1349號卷第32頁正反面)，依 該公告事項第四項規定：2-氟-去氯愷他命為「第三級毒品 」；另行政院於108年12月5日另以院臺衛字第1080038834號 公告，該公告第五項規定：增列2-氟-去氯愷他命為第三級 「管制藥品」(見108年度偵字第6867號卷第40頁正反面)， 依上開二公告可知，行政院於108年11月15日以院臺法字第1 080035495號公告生效，係以2-氟-去氯愷他命為毒品危害防 制條例所規範之第三級毒品(按亦為違禁物而屬於管制進口
之物品)；至108年12月5日另以院臺衛字第1080038834號公 告生效，係以2-氟-去氯愷他命為第三級「管制藥品」，前 者係以2-氟-去氯愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三 級毒品，亦禁止進口；後者則是作為以「藥物」層級之規定 ，作為增列「管制藥品管理條例」第3條第2項關於「藥物管 制」之項目(見該公告之「依據」)，由此可知，2-氟-去氯 愷他命於108年11月15日以院臺法字第1080035495號公告生 效屬懲治走私條例第2條第3項及毒品危害防制條例第2條第2 項之「管制進出口物品」及「第三級毒品」；而108年12月5 日另以院臺衛字第1080038834號之公告則是用以補充「管制 藥品管理條例」第3條第2項關於「藥物管制」之項目。是辯 護人以108年12月5日空白刑法始被補充云云作為辯解，經核 與上開行政院108年12月5日公告之內容係針對「管制藥品管 理條例」第3條第2項「藥物管制」之項目等節不符，亦無刑 法第16條違法性錯誤之問題，是其所辯已難認為可採。 ⑷又被告李明烜雖陳稱：伊是於108年10月底時跟對方聯繫進口 前開毒品包裹事宜云云，然查，被告於警詢時供稱：「(前 開你與潤通化工聯繫日期是何時？)依圖中顯示是星期四， 我確認日期後是108年12月12日」，「(依上圖顯示你與潤通 化工以WECHAT語音通話談論內容為何？)因為潤通化工通知 我貨已寄出，所以我才撥打語音通話給對方，詢問收貨細節 ，通關方式等問題，潤通化工跟我說是透過聯邦快遞寄出， 並提供聯邦快遞單號，還告訴我貨口入關後報關事宜」等語 (見109年度偵字第1349號卷第16頁)，並有WECHAT截圖2張在 卷可佐(見同卷第9、10頁)，由此可見最終被告李明烜與潤 通化工確定「運輸第三級毒品之管制物品進入臺灣地區之時 間點」，應係108年12月12日經潤通化工通知後，由被告以W ECHAT軟體與潤通化工之人員針對運輸第三級毒品之管制物 品客觀上確實已自大陸地區發貨為其「搬運輸送」第三級毒 品之行為時點；亦即，被告於108年12月12日當日基於共同 運輸意思，以WECHAT軟體與潤通化工之人員確認並針對運輸 第三級毒品之管制物品而利用不知情之運送業者為【搬運輸 送】行為時，犯罪即因此成立，此時被告主觀上對於搬運輸 送之客觀行為，始有所預見；並非以被告所辯稱於108年10 月底某日僅與潤通化工之人員「聯繫、洽談」時，為本案運 輸第三級毒品之管制物為其「搬運輸送」之行為時點。從而 ，被告李明烜參與潤通化工之人員搬運輸送第三級毒品之管 制物之時點，自係以108年12月12日有「搬運輸送」之行為 為其時點。是被告李明烜於本院審理時辯稱：其於108年10 月底時已完成訂購時，其運輸行為即已完成云云，所辯自無
可採。
⑸被告李明烜於本院審理時辯稱：伊行為時不知該包裹係不合 法之第三級毒品云云，然若被告李明烜於訂購之初完全不知 所訂購之物品為第三級毒品，則依其所述既係訂購合法之物 品，何以不逕使用自己之手機，而需要於人頭卡門號之行動 電話與潤通化工公司之人員聯絡？此舉顯違反常情。其次， 若被告係進口合法之物品，其既係購買人，又何需另以5萬 元之代價，委請被告黃冠騰擔任收件人，由其自己擔任合法 進口物品之收件人，更符合一般訂購貨物之經驗法則，惟被 告不僅捨此未為，反使用人頭卡門號之行動電話與潤通化工 公司之人員聯絡，復另花費5萬元之代價，委請被告黃冠騰 擔任收件人等節，顯違常理。再者，被告李明烜當時之職業 為廚師，並非具有化工之相關背景或從事化學劑料生產或出 售之職業乙情，業據被告供述明確(見本院卷第233頁)，則 其訂購前揭與其職業毫無關係之大量第三級毒品管制物，顯 係用供他人使用，更見其對於上揭物品可能為毒品、意圖販 賣等節，主觀上有不違反本意之認知。況且，被告李明烜發 現案經本案偵查機關追查被告黃冠騰後，反將上揭供聯絡潤 通化工公司人員之人頭卡門號之行動電話1支（含SIM卡1枚 ）及提供被告黃冠騰使用並據以聯絡之門號0000000000號Ap ple牌不詳型號之行動電話1支（含門號SIM卡1枚）全數丟棄 ，此情亦據被告李明烜於警詢時供述明確(見109年度偵字第 1349號卷第14頁反面至第15頁)，倘依被告李明烜之供述， 其於訂購之初以迄潤通化工公司之人員將上開第三級毒品交 聯邦快遞公司運送之時，自始不知係第三級毒品之管制物， 而是認知為合法物品，則其於本案查獲時，何以會有上開顯 然不合於一般訂購合法貨物之反應？況且，被告既自承訂購 之物品及運輸貨品號碼俱在其使用之人頭卡門號之行動電話 1支（含SIM卡1枚）內，透選WECHAT之軟體與潤通化工公司 之人員聯絡，倘到貨後尚有其他相關物品之瑕疵等問題，自 更需保留該手機內之聯繫、訂購及通話之相關內容，以供事 後與潤通化工公司人員進行處理、供聯絡對造之方式，則被 告李明烜竟於被告黃冠騰經查獲後，將上開手機全數丟棄、 湮滅而停止繼續使用各該手機(見109年度偵字第1349號卷第 14頁反面至第15頁)，益徵其對於運輸至我國臺灣地區之物 品為管制之第三級毒品乙節，於案發之時，為避免遭追查運 輸毒品至境內而為上開不合常理之行為。此外，被告李明烜 就共同運輸進入臺灣地區之貨品縱屬第三級毒品而持有及懲 治走私條例所列管制物品，主觀上有不違背其本意之不確定 故意等情，亦據本院依卷內之證據資料認定如前，是其上開
所辯其主觀上不知情云云，委無可採。
2.被告黃冠騰於本院審理時固辯稱：其提供身分證及代領包裹 之行為為幫助犯，僅係單純親友間之幫忙云云。然查： ⑴按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之 意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物 質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只 要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（ 即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支 配），即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯 罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為 ，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參 與人全程參與犯罪所有過程或階段為必要(最高法院110年度 台上字第4134號判決意旨參照)。
⑵經查，被告黃冠騰就運輸進入臺灣地區之貨品屬第三級毒品 及懲治走私條例所列管制物品，其主觀上有不違背其本意之 不確定故意之犯意聯絡，客觀上又持其身分證件代為領取而 有共同之行為分擔等節，業如前述，足認其在行為時，主觀 上具有共同之行為決意，客觀上復有行為之犯罪支配，俱已 足評價為共同正犯之構成要件故意及構成要件行為；核其所 為，已然非屬於單純使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消 極行為之幫助行為(幫助故意及實施構成要件以外之行為)。 是被告黃冠騰於本院審理時，辯稱其所實行之犯罪行為應評 價為幫助犯云云，經核與本案卷證資料、本院之認定及上開 實務見解不符，所辯委無可採，自難資為對其有利之認定。 ㈥綜上，本案事證明確，被告等人之犯行均洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2 條第1項定有明文。而刑法第2條規定適用最有利於行為人之 法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、 自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜 其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處 斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有 關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能
割裂而分別適用有利益之條文(最高法院27年上字第2615號 判例意旨參照)。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、 第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月 15日施行(同條例第19條第1項，並未修正)。經查： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後之規定 提高罰金刑為「新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較新舊法 之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之規定處罰。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。 經比較新舊法之結果，本院被告行為後之法律並未較有利於 被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前 毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡次按2-氟-去氯愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣。而運輸毒 品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入 國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬 之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為 海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，且行為人基於運 輸意思而為搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目 的地為完成犯罪之要件。被告二人以前揭方式於108年12月1 5、16日將本案2-氟-去氯愷他命包裹之管制物品私運進入臺 灣地區之我國境內，則本案2-氟-去氯愷他命包裹自亦屬懲 治走私條例第2條第1項之管制物品。
㈢核被告二人上開所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私 運管制物品進口罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 運輸第三級毒品罪。被告李明烜另犯毒品危害防制條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。且查： 1.按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為 警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品 之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著 手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院1
09年度台上大字第4861號裁定意旨參照)。 ⑴按現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。 由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深 遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會 秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危 害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免 毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及 社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為 人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡 性表徵在散布之意涵上。
⑵其次，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷 售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始 為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面 關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易 ，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之 買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、 廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE 」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態 日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方 式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通 念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之 法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構 成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段； 至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不 特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後 整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方 締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直 接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖 營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異 ，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。然行為人意圖 營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未 對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該 罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為 ，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
⑶經查，本案被告李明烜意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買 主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有 購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手 販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，而其意圖販賣而持 有第三級毒品罪部分，因與共同運輸毒品、私運管制物品有 部分行為之重疊而經吸收，自無再論以意圖販賣而持有第三
級毒品罪。
⑷公訴意旨固以被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、 第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，然揆諸前揭說明，檢察 官上開所指容有誤會，惟起訴之基本犯罪事實同一，復經本 院當庭諭知被告所犯法條(見本院卷第316頁)，亦無礙於被 告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
2.按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為 必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者 ，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定 故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識 程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確 定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發 生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一， 形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨 參照）。而行為人有無犯罪之間接故意，乃個人內在之心理 狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗 法則審慎判斷（最高法院107年度台上字第4592號判決意旨 參照）。被告二人就前揭運輸第三級毒品及私運管制進口等