臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1065號
上 訴 人
即 被 告 黃伯偉
選任辯護人 楊閔翔律師
上 訴 人
即 被 告 潘奐穎
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年
度訴字第908號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第18650號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、戊○○均犯三人以上共同詐欺取財罪，均累犯，各處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號一至七所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○、戊○○與另姓名年籍不詳之人（無證據證明為未滿18歲 之人），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐 欺取財之犯意聯絡，由戊○○準備其所有、如耳機、無線攝影 機、無線發報器、影像主機等物，議定由在賭台之人攜帶無 線攝影鏡頭連結發報器、耳機，於現場攝影掃描天九牌影像 後，傳送至停放於現場左近車內架設之影像主機解析，由另 人觀看後得知天九牌點數，再以耳機報牌至賭台，供另一人 下注，以此方式排除賭博之射悻性而為詐術，使不知情之其 餘參與賭博者陷於錯誤，認係因賭博輸牌而交付財物等情。 遂於民國107年4月20日下午10時30分許起至翌（21）日上午 3 時許止，在○○市○○區○○路○○段000巷魚池旁之鐵皮屋內， 由丙○○駕駛裝備附表一編號5至7器材之車號000－0000號自用 小客車停放，另姓名年籍不詳之人留在車內報牌，丙○○、戊 ○○二人則配備如附表一編號1至4所示之鏡頭、發報器、電源 ，在上開鐵皮屋內，依謀議施展詐術，丙○○背對鏡頭攝影傳 送影像、車內之人回傳報牌、戊○○得悉後下注，佯與庚○○、 丁○○、己○○、甲○○、乙○○賭博，使庚○○、丁○○、己○○、甲○○ 、乙○○陷於錯誤，誤認仍存射悻性而參與賭博，致分別賭輸 而交付現金新臺幣（下同）60萬元、9萬元、35萬元、4萬元 及10萬元予戊○○收受。嗣於107年4月21日凌晨3時許，庚○○
、丁○○、己○○、甲○○、乙○○因發現丙○○耳朵內藏有耳機、皮 帶尚有微型攝影機，而質疑其與戊○○詐賭，扣得如附表所示 之物。
二、案經庚○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○訴由桃園市政府警察局 平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特 別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可 信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不 得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義 務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須 依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽 陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證 述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年 度臺上字第1653號判決意旨參照。查：
㈠證人庚○○於審理時，除對於現場如何察覺詐賭、如何搜索等 情多表示不復記憶等語（見本院卷第346-356頁），相較前 案警詢製作時，對於案發及查獲過程一一交待等情，兩者已 有不符。又庚○○於110年10月14日至本院接受交互詰問時， 距案發時間107年4月20日已超過3年半以上，可見庚○○對於 案發詳情，記憶力已漸淡忘，相較於接受員警詢問，距案發 時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳 述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違 法取供之瑕疵存在，業經庚○○於本院證述明確（見本院卷35 5-357頁），是庚○○之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信 之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定 ，自有證據能力。被告及辯護人同執上詞，認庚○○之前案警 詢筆錄為審判外陳述無證據能力云云，並非可採。 ㈡其餘證人甲○○、丁○○、己○○、乙○○等人於警詢之筆錄：刑事 訴訟法第159條之2規定所謂「為證明犯罪事實存否所必要者 」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而證人甲○○、丁 ○○、己○○、乙○○於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於
原審審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所 必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據 能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述被告以 外之人於審判外之供述證據外，檢察官、上訴人即被告丙○○ 、戊○○及丙○○之辯護人均未爭執其證據能力，僅就證據力為 表述（見本院卷第191-197、236-250頁），本院審酌各該證 據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為本件之證據 。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據丙○○、戊○○就於前揭時地 ，戊○○與多人聚集賭博天九骨牌，然遭庚○○等人指稱二人詐 賭等事實均坦承不諱，惟仍矢口否認有何三人以上共同犯詐 欺取財犯行，丙○○辯稱：戊○○要我載他去鐵皮屋，到場後我 只有在旁邊看、沒有參與賭博，不知道為什麼他們說我詐賭 ，且扣案的東西都是戊○○的，為什麼被扣案我也不清楚云云 ；戊○○則辯稱：我賭到一半發現丙○○不見，就去鐵皮屋外面 找，然後就被人押去鐵皮屋2樓，對方就指認我和丙○○詐賭 ，但都說不出來怎麼詐賭，扣案的東西都不是在我身上的， 是在丙○○車上找到的，那是我用來監控鸚鵡的云云。經查： ㈠前揭時地，戊○○與甲○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、數名姓 名年籍不詳之人，在鐵皮屋內以天九牌比大小之方式對賭， 後遭庚○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○指稱詐賭，並扣得如附 表所示之物等事實，除為丙○○、戊○○坦承不諱外（見訴字卷 一第76至79、81至82頁，訴字卷二第321 至336 頁），核與 庚○○（見偵卷第39至41頁）、丁○○、己○○、甲○○（見訴字卷 一第162 至211、293至331頁，訴字卷二第23至58、111至14 0 頁）、乙○○（見訴字卷二第184至204 頁）證述情節相符
，且有現場暨扣押物品照片14張等在卷可參（見偵卷第59至 64頁），並有如附表所示之扣案物為佐，是此部分事實，堪 以認定。
㈡就丙○○、戊○○經查獲詐賭之過程：
1.現場賭客證述過程均屬一致：
⑴庚○○證稱：當時我無意間看到丙○○的耳朵內有一小顆黑 黑的東西，就在丙○○耳朵內發現精密耳機、微型無線攝 影機，我和其他賭客從戊○○的背包內找到針孔攝影機、 訊號發報器等一大包，丙○○、戊○○說他們會刻意做牌讓 自己或夥伴的攝影機照到，影像訊號發出後，外面會有 人看鏡頭影像，再傳出哪一家牌面會大於莊家，他們就 故意押注那家，我輸了大約60萬元等語（見偵卷第39至 41頁）。
⑵丁○○則證稱：當天甲○○、己○○、乙○○、庚○○都在場，我 、丙○○、戊○○都在賭桌玩牌時，丙○○、戊○○都是贏，我 不知道他們贏多少，當天我輸10幾萬元，沒有贏過，在 賭桌邊的時候，有一位賭客說丙○○的耳朵裡有耳機，在 場賭客就請丙○○上鐵皮屋2樓，丙○○就把自己褲腰帶後 面的隱藏式鏡頭、耳朵裡的耳機拿出來，後來庚○○就問 丙○○還有沒有一起進來詐賭的，丙○○說在賭桌上哪一個 位置就是一起的朋友，沒有講出名字，庚○○就跑出去追 ，過沒多久庚○○就帶戊○○上來，帶上來問一問後，就在 丙○○或戊○○的車上搜到監視器，還有語音接受器、機器 之類，丙○○說他們會想辦法把桌上詐賭贏來的錢都賠給 我們，丙○○、戊○○有承認詐賭，在場的賭客問詐賭的人 到底有幾個人，丙○○、戊○○說還有幾個人已經跑掉，說 贏到錢的人都已經跑掉；丙○○說詐賭方式是用鏡頭拍攝 ，外面就有人會看到，外面的人就會透過耳機向裡面的 人報牌，說哪一副牌是最大的，哪一副是最小的，裡面 的人就知道如何下注贏錢，我知道鏡頭是從丙○○身上搜 出來的，丙○○、戊○○都有戴耳機，但我沒有辦法分辨扣 案物品照片中哪一個是有鏡頭的，丙○○的耳機黑色小小 顆的（指小拇指尾端），丙○○從背後把線拉出來，還有 褲腰帶的鏡頭等語（見訴字卷一第162至211頁，訴字卷 一第293 至331 頁）。丁○○雖未親眼見及戊○○遭搜出物 品之過程，然係親眼見及丙○○自承詐賭、取出相關耳機 、鏡頭、電源線等情。
⑶己○○證稱：我當天去鐵皮屋賭博，我有下去玩天九牌， 丙○○、戊○○都在，他們不只2 人，跑掉好幾個，我都是 輸，我沒有贏過，後面就有人發現怪怪的，但是錢都被
丙○○、戊○○的好幾個同夥帶走，有人發現丙○○、戊○○身 上都有詐賭的工具，丙○○的褲腰帶有攝影鏡頭，耳機我 忘記是誰的，我確定在戊○○的車上找到一臺機器，丙○○ 、戊○○都有解釋耳機、攝像鏡頭這些東西的用途，他們 都有承認，偵卷第60頁的手機就是鏡頭（即無線發報器 和無線攝影機），我確定是在丙○○的褲腰帶那邊找到的 ，偵卷第63頁的物品（即影像主機）是在車上找到的， 是在丙○○身上先找到東西，丙○○把戊○○講出來，戊○○當 天有背包包，丙○○沒有背東西，因為丙○○有褲腰帶，他 手機是插在褲腰帶那邊，因為那是鏡頭，扣著露出來就 可以照，確實有在戊○○的背包找到針孔攝影機、耳機、 訊號發報器，當天丙○○、戊○○都有下場賭博，他們確實 一直贏錢把錢洗出去，我輸了約35萬元，我有去找戊○○ ，戊○○站在車旁邊，我追過去，請戊○○回來把事情講清 楚，戊○○說等我放個東西，我就在車上看到一堆詐賭的 東西，尤其其中一台扣案機器（指證偵字卷第63頁之扣 案物影像主機）在戊○○車上找到的，上面還有雙面交印 痕，當時黏在車子椅子那裡等語（見訴字卷一第162 至 211 頁，訴字卷二第23至58頁）。是己○○雖未親眼目擊 丙○○耳內耳機之情形，但就丙○○身上搜得物品之形狀、 戊○○背包內物品、車上主機螢幕等物，丙○○、戊○○二人 均在場賭博、承認詐賭等情證述明確。
⑷甲○○證稱：當天丙○○、戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○ 都有賭，在賭博的過程中我幾乎都是輸，我個人是輸3 萬元，有人說丙○○、戊○○詐賭時，我不在牌桌上，我在 鐵皮屋的2 樓，因為庚○○說看到耳朵內有儀器，懷疑是 不是詐賭，庚○○就一直問丙○○或戊○○是什麼東西，應該 是丙○○回答，我沒有聽到丙○○回答什麼，我在鐵皮屋有 看到耳機，還有看到褲帶腰頭上的一個鏡頭，耳機和鏡 頭應該都是從丙○○身上拿出來的，事發後是丙○○先上鐵 皮屋2 樓，發現有人詐賭的時候，很多人走掉等語（見 訴字卷一第112 至211 頁，訴字卷二第111 至140 頁） 。
⑸乙○○證稱：當天丙○○、戊○○都在賭桌上賭博，我帶10萬 元全部都輸掉，在場其他賭客發現丙○○、戊○○其中一人 耳朵裡有耳機，有人喊停，我看到很多賭客往門口跑， 丙○○、戊○○其中一位有被追回來，我知道有人在鐵皮屋 2 樓講事情，我有看到偵卷第60頁照片的東西（即無線 發報器和無線攝影機），丙○○、戊○○在承認詐賭後有被 打等語（見訴字卷二第184 至204 頁）。
⑹綜合證人庚○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○所述，因上開 各人於同日其後對丙○○、戊○○另涉有私行拘禁、傷害罪 等犯行，故就是否本人在場、或有無動手毆打丙○○、戊 ○○等人有避重就輕之嫌，然仍可知上開就丙○○於現場確 在賭桌上與他人對賭，己○○、丁○○親眼目擊庚○○察覺丙 ○○耳內耳機，進而己○○、丁○○、甲○○均見丙○○、戊○○經 在場賭客察覺身上、包包帶有藍芽耳機、無線攝影機、 發報器等物之過程，己○○於跟追戊○○過程中，發覺車輛 上裝載影像主機，而丙○○、戊○○現場則已坦認以上開器 具為詐賭使用，陳威凱並親見二人其餘同夥已逃離現場 、現場存有扣案物，庚○○、己○○、丁○○、甲○○、乙○○因 此賭輸等節，指述一致。
2.扣案物用以詐賭：
⑴警員郭益成證稱：偵卷第60至64頁扣案物照片下方之說 明（即無線發報器、無線攝影機、行動電源、無線發報 器電池、影像主機、高級骨牌），應該是同仁註記的， 因為我們也不了解怎麼使用，有問過丙○○、戊○○才寫的 ，依我的個人經驗，扣案物有主機、無線的鏡頭，大概 可以了解是偷拍，再用無線訊號傳輸，如果是賭博的話 ，應該就是偷拍牌，然後傳送給別人等語（見訴字卷二 第304 至306 頁），是如附表所示之扣案物，以專業鑑 識、或專責刑案偵查之員警均無法一望即知，無此相關 背景之證人庚○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○竟能一致知 悉用途，自係經由他人告知，更可佐認渠等證述現場丙 ○○、戊○○現場承認該等物品為攝影機、電池、發報器、 接收器等物等節之真實性。
⑵戊○○自承：扣案物品都是我的東西，用來觀看鸚鵡等語 ，可認戊○○對該等器材之使用方式甚為熟稔，而該等器 材相互連結：與攝影機連結後、以發報器傳送訊號至接 收器及影像主機後，可成為影像，目的用以觀看物品， 雖有觀看鸚鵡成長之用途，亦無礙此等器材具有遠端拍 攝賭場內天九牌狀況而發送至主機、接收器存在之他項 用途。細查：
①扣案之附表編號7所示「無線發報器接收器電池」為「 458CVK數字耳機專用電池」（見本院卷第275頁照片 ），即為耳塞式、隱形式耳機專用電池，其大小較一 般藍芽耳機更為微小，此即非「觀看鸚鵡」所需用之 物品，反與庚○○證稱：我看到丙○○耳朵裡面黑黑的東 西，就是很小很小的耳機，跟一般耳機使用很大的藍 芽耳機不同等語（見本院卷第347-348、355-356頁）
；丁○○證稱：丙○○把耳朵裡面的耳機拿出來，是一個 黑色小小科，如同小拇指尾端大小等語（見訴字卷一 第312頁）；甲○○證稱：庚○○將丙○○帶上二樓時，叫 丙○○把耳朵裡面的東西拿出來，就在那時候我有看到 類似耳機的東西，然後又看到皮帶等語（見訴字卷二 第136頁），是現場由丙○○耳朵裡面抽出者為隱形式 耳機，外觀顯然較小，非為接收一般手機使用之藍芽 耳機，然若非為接收特殊音效、避免他人察覺，丙○○ 現場實無須使用此等特殊外型耳機之必要。
②另由附表編號2所示之無線鏡頭（含發報器、行動電源 ）可知，其中一組業已改裝成四角方型為連結，遠望 確實與皮帶頭無異乙節，業經本院勘驗明確，有本院 110年8月26日勘驗筆錄暨附件照片（見本院卷第254- 255、265-267頁）在卷可稽，核與丁○○、己○○、甲○○ 等人所稱：丙○○自褲腰帶拉出連接之電線、鏡頭等情 相符。
③再附表編號6所示之影像主機，背面留有殘膠、1小段 黃色膠帶等情，亦經本院勘驗明確，有本院110年8月 26日勘驗筆錄暨附件照片（見本院卷第254-255、273 頁）在卷可稽，核與己○○證稱：在戊○○車上找到的機 器上面還有膠帶痕跡、黏在車上椅子上等情相符（見 訴字卷第46頁），可認該主機業已固定於車上使用等 情。戊○○、丙○○辯稱：扣案東西均是臨時放置在車上 云云，顯不可採。
④另丙○○初於警詢時否認扣案如附表之物均為其所有（ 見本院影印卷一，偵12112卷一第117頁），後於原審 始自承：扣案之行動電源、手機為我的東西等語（見 訴字卷二第324頁），然扣案附表編號1之手機係方向 鍵處被挖空，另接排插，非為正常使用狀況，更無法 與丙○○於現場使用之隱形式數字耳機為配對使用乙節 ，有扣案物照片附卷可參（見本院卷第263頁），是 丙○○於現場攜帶此等無法正常使用、反得與發報器、 鏡頭連結使用之手機至現場，顯係配合以遠端拍攝顯 影之用。
⑤故庚○○及在場賭客等人自丙○○、戊○○身上或車上發現 之器材即為扣案如附表所示之物，且用以供丙○○、戊 ○○及其等同夥用以拍攝、觀看天九牌點數之用，可認 丙○○、戊○○及有另名共犯於車內遠端負責接受觀覽影 像、報牌，而共同詐賭甚明。
⑥雖戊○○辯稱：如附表所示之扣案物係監控鸚鵡之用云
云。惟戊○○已自承：當時我的車子在保養，我請丙○○ 來載我，就順便把裝有扣案物的包包放在丙○○的車上 ，扣案物是監控家裡鸚鵡在用的，是二手的，已經買 一段時間了等語（見訴字卷二第331 至332 頁），然 若如戊○○所述，如附表所示之扣案物係其購買用以監 控鸚鵡，且已購買一段時間，理應已裝置在家中鳥巢 箱內，何須大費周章將該等物品裝載於其包包內，再 將該等物品攜至丙○○之車輛內，此顯與其供稱用以監 控鸚鵡等情不符。是戊○○上開所辯，顯非實在，自難 憑採。
㈢丙○○雖辯稱：其僅係陪同戊○○至魚池旁之鐵皮屋賭博，如附 表所示之扣案物與其無關云云。然丙○○業已供稱：我有被賭 客帶到鐵皮屋2 樓，我當時有拿出耳機，沒有丁○○所述又把 腰間的攝影機放在桌上等語（見訴字卷二第322 至323 頁） ，嗣又稱：庚○○等人證稱在我腰間查到的不是攝像頭，是我 的手機，還有行動電源，手機和行動電源沒有在扣案物裏等 語（見訴字卷二第324 頁），可見丙○○對於當日遭庚○○等人 質疑詐賭之際，有無自其腰間取出電子設備乙節，實已自陳 明確，且耳機、行動電話之特殊用途業經說明如前，上開空 言翻異，僅為事後卸責之詞。
㈣就遭詐欺取財之賭輸金額乙節，庚○○、乙○○損失約60萬元、1 0萬元乙節，業經庚○○、乙○○證述明確（見偵18650卷第40頁 背面、訴字卷二第187頁），然丁○○前後曾說約：25萬、9萬 、10幾萬元等語（見偵字卷第26頁、訴字卷一第209、327頁 ），而甲○○則稱約：含其他4名賭客約100萬，我個人約4萬 元等語（訴字卷一第209頁、訴字卷二第115頁，另甲○○雖曾 於警詢表明賭輸款約2萬元，然因甲○○之警詢業經排除其證 據能力，是此部分不在論列），另己○○則稱約：35萬、37萬 、35萬元等語（見偵字卷第31頁、訴字卷一第209頁、訴字 卷二第54頁），前後證述不一，然基於罪疑惟輕，均採取最 低金額之最有利於被告之認定，即丁○○、甲○○、己○○分別賭 輸9萬、4萬、35萬元，附此敘明。
㈤另丙○○之辯護人、戊○○聲請傳喚證人林佩蓉，以證明本件並 無第三人共犯詐欺等情，惟就本件另有姓名年籍不詳之人（ 無證據證明為未滿18歲之人）於丙○○駕駛之AJK－7271號自用 小客車內操作附表編號5、6所示之器材等事實之認定，已如 前開所載，事證已臻明確，無再行調查之必要。況林佩蓉涉 犯本件詐賭部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年 度偵字第18650號不起訴處分，此有前開不起訴處分書在卷 可稽（見偵18650卷第150-151頁），是以「非共犯」林佩蓉
之證述如何能證明有無第三人共犯？其證述顯難與待證事實 有何關連性。是上開屬刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3 款之聲請調查，故此部分之聲請應予駁回。 ㈥綜上所述，本案事證明確，丙○○、戊○○上開犯行，均堪認定 ，俱應依法論科。
二、論罪
㈠核丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2 款之三 人以上共同詐欺取財罪。
㈡丙○○、戊○○與另真實姓名年籍不詳之非未成年人間，均有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢丙○○、戊○○以一詐欺取財行為，同時對庚○○、丁○○、己○○、 甲○○、乙○○施行詐術、對賭，詐取庚○○、丁○○、己○○、甲○○ 、乙○○等人財物，均係以一行為觸犯5個三人以上共同詐欺 取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重 之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣刑之加重事由
1.累犯之前科：
⑴丙○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法 院以103 年度易字第222 號判決判處有期徒刑4 月確定 ，嗣於104 年1 月7 日易服社會勞動及易科罰金執行完 畢。
⑵又被告戊○○前因①槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜 蘭地方法院以98年度訴字第39號判決判處有期徒刑2 年 、緩刑4 年確定；又因②妨害自由案件，經臺灣桃園地 方法院以100年度訴字第459號判決判處有期徒刑5月， 再經本院以101年度上訴字第3098號判決上訴駁回確定 ；另因③賭博案件，分別經臺灣宜蘭地方法院以101年度 訴字第497號判決、102年度易字第104號判決各處有期 徒刑2月、2月確定，上開①案之緩刑即經撤銷，②、③案 件亦經臺灣宜蘭地方法院以103年度聲字第601號裁定合 併定應執行有期徒刑7月確定與①案合併定刑，於104年9 月18日假釋付保護管束，迄105年9月12日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。
⑶上開均有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其等受徒刑之 執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均為累犯。
2.依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解 釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分 ，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋 文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰
反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌認其等並非初 犯，戊○○更因前案入監執行，係本應產生警惕作用，期待 能因此自我控管、約束，惟二人卻故意再犯，足見對刑罰 之反應力顯然薄弱，就本案所犯之罪予以加重，尚不致使 所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由 過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
參、撤銷原判決之理由及其他上訴理由之指駁
一、原審就丙○○、戊○○犯加重詐欺罪部分，認事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟：
㈠就詐欺取財之金額，丁○○、甲○○、己○○等人所稱遭詐欺之金 額前後所述不一，業如前述，然原審未具體說明其認定之理 由，就丁○○、甲○○二人之部分更違反罪疑惟輕原則，未採取 最低金額之最有利於被告之認定，逕認丁○○、甲○○、己○○遭 詐欺之金額為10萬、3萬、35萬元，實有判決理由不備、認 定事實有誤之不當。
㈡就扣案附表編號8之骨牌，原係放置於車號000－0000號自用小 客車內，業經戊○○供承明確，然該骨牌尚封膜完整，未曾有 使用痕跡等情，業經本院勘驗明確，有本院110年8月26日勘 驗筆錄暨附件照片（見本院卷第254-255、277頁）在卷可稽 ，是卷內並無積極證據顯示骨牌曾經於賭場內詐賭使用、或 遭特殊註記預備供詐賭之用，難認為供詐賭之用或預備供詐 賭所用之物，原審逕予諭知沒收，尚有未洽。
㈢丙○○執此二理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決 予以撤銷改判。
二、丙○○上訴意旨又以：丙○○前案為施用毒品案件，與本件侵害 法益不同，且前案得易科罰金、易服社會勞動，並未實際入 監，未說明何等特別惡性、對刑罰反應力薄弱，逕予加重其 刑，量刑顯有不當云云。然：刑法第47條第1項規定：「受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分
，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形 ，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂 違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內再故 意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，並不以前後所犯係同 質性犯罪為限。原判決理由說明：丙○○有如其理由欄所載之 前案紀錄，為累犯，而本次所犯雖與前科紀錄之罪名有異， 然審酌本案之犯罪情節，可認丙○○對於刑罰反應力薄弱等情 ，而衡諸丙○○前於100、101年間，即因①毒品危害防制條例 案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第552號判決處有 期徒刑1年9月，緩刑3年，②妨害自由案件經臺灣桃園地方法 院以100年度訴字第459號判決判處有期徒刑3月，再經本院 以101年度上訴字第3098號判決駁回上訴確定，緩刑期間， 嗣因槍砲彈藥刀械管制條例、賭博案件，經臺灣宜蘭地方法 院以101年度訴字第497號判決處有期徒刑3年、2月，再經本 院以103年度上訴字第1574號、最高法院以104年度台上字第 1508號判決駁回上訴確定，前開①案緩刑即遭撤銷，而①、② 、③案則經本院以104年度聲字第2261號裁定合併定應執行有 期徒刑4年9月，於104年2月25日入監執行至106年9月22日縮 短刑期假釋出監，雖迄108年6月10日始縮刑期滿等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，是丙○○前案入監執行期間，業 已逾賭博案件原經判刑有期徒刑2月確定部分，雖因本件與 累犯執行案件非屬同一罪質、且屬前開案件假釋期間再犯， 然本件之行為模式即以「賭博」為表徵，其犯罪模式相仿， 丙○○前經逾2月之執行期間，仍再犯本件犯行，已可認其對 於前次刑罰反應力薄弱，主觀上具有特別之惡性，乃加重其 刑，核無違反司法院釋字第775號解釋意旨可言。丙○○此部 分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，為無理由。三、至丙○○、戊○○其餘提起本件上訴，仍執前詞，或認扣案物係 為豢養鸚鵡臨時置放、或認扣案物無法證明可為詐賭使用， 或謂並無證據可認詐欺取財架構中尚有第三人存在、或稱扣 案物來源不明云云，均對原審依職權所為之證據取捨以及心 證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所 言尚屬臆測，為無理由。
肆、本件之科刑
爰以行為人責任為基礎，審酌丙○○、戊○○不思循正途賺取所
需，以詐賭方式獲取財物，使庚○○、丁○○、己○○、甲○○、乙 ○○受有財產損害；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、角色 分擔及上開告訴人受有之損害，暨其等均未與告訴人達成和 解或賠償之犯後態度，及丙○○自述：國中畢業，準備創業， 經濟狀況小康等語、戊○○自述：高職畢業，自營公司，經濟 狀況小康等語（見訴字卷二第337頁）之智識程度、家庭經 濟及生活狀況等一切情狀及預防需求，分別量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
伍、本件之沒收
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案 如附表編號1至7所示之物，均為供被告丙○○、戊○○詐欺、或 預備供詐欺犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定 沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。又按二人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之 （最高法院107 年度台上字第393號判決意旨參照）。查庚○ ○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○分別賭輸之款項，並未查扣在 案，而丁○○則證稱：丙○○、戊○○在現場曾說贏到錢的已經跑 掉等語（見訴字卷一第301 頁）、己○○亦證稱：丙○○、戊○○ 之同夥錢贏到就放包包，後面就叫人家拿出去等語（見訴字 卷二第42頁），是依卷內資料丙○○、戊○○並無積極證據可認 二人實際從中獲取犯罪所得、事後更另有分配利潤，揆之前 揭說明，自無庸宣告沒收、追徵。
㈢至扣案附表編號8之骨牌，原係放置於車號000－0000號自用小 客車內，然該骨牌尚封膜完整，未曾有使用痕跡，無證據顯 示骨牌曾經於賭場內詐賭使用、或遭特殊註記預備供詐賭之 用，難認為供詐賭之用或預備供詐賭所用之物，業如前述， 故不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴，經檢察官柯怡如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 照片所在 戊○○指認之用途（見上訴字卷第48頁） 1 行動電話（含發報器） 1組 偵卷第60頁編號19，見本院卷第263頁圖1 收音器及傳送訊號之舊型手機 2 無線鏡頭（無線攝影機，含發報器行動電源） 2組 偵卷第60頁編號20，見本院卷第263-269頁圖2至7 攝影鏡頭與電池 3 無線攝影鏡頭 2個 偵卷第60頁編號21，見本院卷第269頁圖8 同左 4 行動電源（黃色、白色） 2個 偵卷第60頁編號22，見本院卷第271頁圖9 攝影鏡頭之電池 5 影像接收器 Shentian ST-618R 1台 見本院卷第271頁圖10 6 影像主機 CNet Network CLD-221P 1台 偵卷第60頁編號25、26，見本院卷第271、273頁圖10至11 影像接收器 7 無線發報接收器電池 35個 偵卷第60頁編號23，見本院卷第275頁圖12 照蛋器之電池 8 高級骨牌（中天使） 1組 偵卷第60頁編號29、30，見本院卷第277頁圖13