臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第821號
上 訴 人
即 被 告 樊家和
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度
易字第299號，中華民國110年2月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署108 年度偵字第1414號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李向恩因在大陸地區之某房屋與他人有買賣糾紛（下稱本案 房屋糾紛），欲委任具臺灣地區與大陸地區律師資格之臺灣 地區人士處理，而聽聞友人即不知情之陳秀芬稱樊家和為大 陸地區有名之律師，遂在其等共同友人即不知情之丁麗君安 排下，於民國102年9月前某日，李向恩、陳秀芬、樊家和、 丁麗君等4人相約在陳秀芬位於臺北市某住處見面，樊家和 明知其未取得臺灣地區或大陸地區之律師資格，竟意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，在李向恩、陳秀芬稱 其為「律師」時，未加以否認或說明其並不具律師資格，且 在李向恩向其說明本案房屋糾紛後，更向李向恩表示有辦法 處理，並邀約李向恩於當晚至臺北市大安區和平東路某處繼 續洽談處理本案房屋糾紛之委任事宜，而利用李向恩誤信其 具律師資格之主觀認知，致使李向恩陷於錯誤，簽立「法律 服務合同(非訴法律服務)」之契約（下稱本案契約）1份， 而委任樊家和處理本案房屋糾紛，雙方談妥訴訟前諮詢及撰 寫律師函等法律服務費用為人民幣3萬元，若有後續訴訟程 序，則再收取人民幣3萬元之費用，李向恩並依約於102年9 月29日匯款人民幣3萬元至樊家和所申設之大陸地區中國工 商銀行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱本案帳戶） 內。事後，因李向恩與本案房屋糾紛之對造當事人達成和解 ，而未有後續訴訟程序，故未再支付樊家和後續費用。俟10 7年間，李向恩因故得悉樊家和不具律師資格猶以律師身分 自居對外收取費用，而為臺灣臺北地方法院以107年度易字 第657號判決判處罪刑，始知受騙。
二、案經李向恩訴請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告樊家和於本 院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執其證據能力，迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第99至101、116 至119頁），審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。 ㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告於本院均未爭 執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由
訊之被告固坦認如事實欄一所示，其不具臺灣地區與大陸地 區之律師資格，而受告訴人李向恩委任處理本案房屋糾紛之 過程，及雙方有簽立本案契約，且被告有獲取告訴人匯入本 案帳戶內人民幣3萬元等節，然矢口否認有何詐欺取財犯行 ，辯稱：伊從來沒有跟人家說過他是律師，在與告訴人見面 認識之時，伊明確說自己是大陸地區「大成律師事務所」兩 岸中心之執行長，當時並沒有人稱伊「律師」，他們都稱伊 為「樊博士」，伊從未蓄意佯裝律師假象，所印製、交予告 訴人之名片僅印製「執行長」頭銜，在與告訴人洽談時，並 無法律或契約進一步約定被告負有「非律師」告知義務之保 證人地位。且偵查中證人丁麗君亦證稱其並未以律師身分自 居。律師函上，最後以伊名義署名，並非以「律師」署名。 本案房屋糾紛確實委由大陸地區大成律師事務所鄭志律師、 周光燁律師代為處理，期間經由政治、法律談判、協調，最 終以非送方式達成和解而獲解決，告訴人確實受有支付委任 費用相對之專業法律服務，並無任何財產上損失，告訴人竟 在本案房屋糾紛解決後多年，方提出本案詐欺取財告訴，甚 不合理云云。經查：
㈠如事實欄一所示，被告不具臺灣及大陸地區之律師資格，而 在其等友人丁麗君聯繫下，與告訴人、證人陳秀芬、丁麗君 相約在證人陳秀芬住處見面認識，後再與告訴人相約洽談本
案房屋糾紛處理事宜，並與告訴人簽立本案契約，而受告訴 人之委任處理本案房屋糾紛，且收取告訴人匯至本案帳戶內 人民幣3萬元等情，為被告坦認在卷（見臺北地檢署107年度 他字第12380號偵查卷《下稱他字卷》第84頁，原審易字卷第4 2至43頁、第82至83頁、本院卷第51至52、99頁），核與證 人即告訴人於偵查及原審審理時、證人陳秀芬、丁麗君於偵 查中證述之情節大致相符（見他字卷第107至109頁、臺北地 檢署108年度偵字第1414號偵查卷《下稱偵查卷》第37至41頁 、第67至71頁，原審易字卷第161至171頁），並有被告交予 告訴人之名片、本案契約、收據、律師函及本案帳戶資料、 借記卡帳戶歷史明細清單、告訴人匯款資料等件在卷可稽（ 見他字卷第41至51頁、偵查卷第15至17頁、第117頁），堪 信上開事實為真。
㈡證人即告訴人於偵查時證稱：伊朋友丁麗君幫伊介紹，她說 被告是很有名的大成律師事務所駐上海的律師，有一次，丁 麗君通知伊說被告回到臺灣，伊等約在臺北市和平東路某處 ，一直以來伊都稱呼被告為律師，被告也沒有糾正伊他沒有 律師資格，伊跟報告說明本案房屋糾紛的狀況，被告說他能 處理，要6萬人民幣，先給3萬人民幣，被告說如果後面沒有 提出訴訟，剩下的3萬元人民幣就不用給。之後，被告回去 發了1封含本案契約之電子郵件給伊，伊印出來後簽名，正 本寄給被告。伊給被告之3萬元人民幣是匯款至被告指定的 帳戶等語（見他字卷第107至109頁）；於原審審理時結證： 伊因本案房屋糾紛需要1個律師，當時因與大陸地區人士發 生糾紛，故不信任大陸人，所以伊對陳秀芬表明想找臺灣的 律師處理。伊是經由陳秀芬、丁麗君的介紹而認識被告，陳 秀芬說被告是非常有名、收費很貴的律師。與被告第一次見 面是在陳秀芬家，陳秀芬、丁麗君也在場，當天陳秀芬都叫 被告為「大律師」，伊一直跟著稱呼被告為「樊律師」，被 告聽了完全沒有表示他不是律師，丁麗君也沒說被告不是律 師，被告姿態擺很高，一副大律師的樣子，陳秀芬當著被告 的面說被告是大律師、計價很貴，被告所為讓伊相信他是個 律師等語（見原審易字卷第161至162頁、第170至171頁）明 確。告訴人前開證述，核與證人陳秀芬於偵查中證稱：被告 與丁麗君是朋友，丁麗君有一陣子住伊家，被告來伊家找丁 麗君時，因而認識被告，丁麗君跟伊說被告是律師，所以伊 覺得被告是律師。後來因告訴人說他在大陸地區有本案房屋 糾紛，需要1個大陸地區的律師處理，伊有約告訴人、被告 及丁麗君在伊家，並表明告訴人需要1個律師、被告是律師 等話語，而介紹被告與告訴人等人認識，伊都稱呼被告為樊
先生、樊律師，被告雖沒有自稱律師，但伊稱呼他為律師時 ，被告沒有糾正伊，也沒有說他並不是律師等語（見偵查卷 第38至39頁），相符一致，應可採信。
㈢再者，被告受告訴人之委任處理本案房屋糾紛，有提供告訴 人律師函（下稱本案律師函）1份，此經告訴人於偵查及原 審審理時證述明確（見他字卷第108至109頁，原審易字卷第 165、170頁），被告亦供承此律師函為其所屬律師事務所秘 書撰擬且發出等語（見他字卷第84、94頁），並有本案律師 函1份附卷可參（見他字卷第51頁）。而細繹本案律師函內 容，其抬頭明示「大成律師事務所」，標題名為「律師函」 ，內容則記載：「北京大成律師事務所（以下稱“本所”）接 受李向恩的委託，指派本所律師就貴司與申君寶（證號：00 0000000000000000）代表李向恩簽署之商品買賣合同（Z000 0000000）事宜出具本律師函。...本所律師認為如李向恩所 述情況屬實，根據我國法律之規定，貴司的行為已違反《中 華人民共和國消費者權益保護法》。為了維護雙方的合法權 益，及不當的後續交付房屋程序，造成違反《中華人民共和 國消城市房地產管理法》，為了不使雙方因訴訟而蒙受不必 要的經濟損失，本律師提請貴司於收到本函後5日內向李向 恩主動協助。如貴司對上述提請有異議請即與本律師聯繫。 」等語，文末則記載：「北京市大成律師事務所上海分所 兩岸法律服務中心 執行長 樊家和 2013年10月7日」（見他 字卷第51頁）。可知，本案律師函內容一開始即表明北京大 成律師事務所律師受告訴人之委任處理本案房屋糾紛，並告 知對方若告訴人所述為真，則對方行為已經違法，且以「本 律師」之身分為稱，要求對方依期限主動協助告訴人，若有 異議者，則與「本律師」聯繫，隨後在本案律師函下方由被 告具銜署名。是一般人觀此信內容，當會認本案律師函中所 稱之「本律師」即為被告，殆無疑義。而被告更將本案律師 函交予告訴人，堪認其受告訴人委任而處理本案房屋糾紛， 確以律師之身分自居乙節，昭然若揭，益徵告訴人及證人陳 秀芬上開證述，可以採信。
㈣綜合上述各節，堪認告訴人確因誤認被告具有臺灣地區與大 陸地區之律師資格，而在接洽、委託被告處理本案房屋糾紛 之過程中，被告均未加以否認或說明，乃利用告訴人認為其 具有臺灣地區與大陸地區律師資格之誤信，致告訴人陷於錯 誤，而匯款人民幣3萬元予被告以處理本案房屋糾紛等情， 至為明確。
㈤被告雖以上詞置辯，惟查：
⒈告訴人接洽、委託被告處理本案房屋糾紛之過程中，告訴人
及證人陳秀芬確有向被告稱「律師」等情，業經告訴人及證 人陳秀芬證述歷歷如上。固然，本案律師函上，被告所具銜 為「北京市大成律師事務所上海分所兩岸法律服務中心執行 長」，惟依本案律師函前後文觀之，本案律師函所指之本律 師係指被告無訛，堪認被告在本案房屋糾紛之處理上，確以 律師身分自處，亦說明如前。被告空言辯稱：在場之人未稱 呼其為「律師」，給告訴人之名片及本案律師函上僅表明「 執行長」而未以律師身分自居云云，不特與告訴人、證人陳 秀芬之證述相左，亦與客觀事證不符，並不可採。況依告訴 人之上開證述，告訴人透過證人陳秀芬、丁麗君認識被告， 目的在委任兼具臺灣地區與大陸地區律師資格之臺灣地區人 士以處理本案房屋糾紛，故在其等相約見面、洽談時，告訴 人、證人陳秀芬稱呼被告為「律師」乃屬當然。且設若告訴 人與被告見面認識時，在場之人僅稱呼被告為「樊博士」， 告訴人當無進一步委任被告之動機，更無交付被告相當於一 般委任律師報酬之人民幣3萬元之可能，是被告前揭辯詞尚 與常情有違，不足採信。
⒉再者，刑法第339條第1項詐欺罪之所謂詐術，並不以欺罔為 限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺 。且所謂詐術，不限於以欺騙之方式為之，於利用人之錯誤 而使其為財物之交付之情況下，行為人若有告知他人之義務 而不為告知，而積極利用他人之錯誤，亦足以成立。而不作 為犯所以得成立詐欺，係發生於行為人對於相對人有告知義 務之保證人地位，同時該行為人對他人足以生財產損失之錯 誤有防止或排除之義務者為限；即相對人陷於錯誤係源自於 負有告知義務人之故意不為告知，或是負有更正義務人故意 不排除他人已形成之錯誤而造成相對人財物損失時，即有構 成不作為詐欺之可能。亦即不作為詐欺之保證人地位，因源 於商場交易上之誠實信用原則，故明知對方已陷入錯誤，而 仍故意不告知真實者，即足以當之。查告訴人因需解決本案 房屋糾紛，而欲委任具臺灣地區與大陸地區律師資格之臺灣 地區人士處理之，因此，是否「具有律師資格」一節，當屬 告訴人與被告間交易之重要事項，依誠實信用原則，在被告 與告訴人洽談處理本案房屋糾紛時，告訴人、證人陳秀芬屢 屢稱呼被告為「律師」，被告即負主動揭露「其不具律師資 格」，以防止、排除告訴人錯誤產生，惟被告並未加以否認 或澄清，並受告訴人之委任，有償為告訴人處理本案房屋糾 紛，致告訴人陷於錯誤而交付處理本案房屋糾紛之報酬人民 幣3萬元並受損害，二者間具有相當因果關係，被告消極之 隱瞞行為，自屬不作為詐欺甚明。被告辯以：並無法律或契
約進一步約定其負有「非律師」告知義務之保證人地位云云 ，並不足採。至被告另辯稱：伊有向告訴人表示其為大陸地 區之「大成律師事務所」兩岸法律服務中心執行長云云，有 被告交予告訴人之名片1紙在卷可參（見他字卷第41頁）， 且提出大成律師事務所網頁資料1份為證（見他字卷第41頁 ，原審易字卷第61至75頁），然縱被告有向告訴人表示其為 大陸地區大成律師事務所兩岸法律服務中心之執行長，惟此 項告知並未明確向告訴人表明其並不具臺灣地區與大陸地區 律師資格，尚無法防止或排除告訴人陷於錯誤之風險，亦營 造告訴人對被告屬於大陸地區法律專業服務律師團隊領袖之 想像，甚可能加深告訴人對於被告「具有律師資格」之誤信 不移，是被告上開辯詞，尚無法據以免責，亦非可採。 ⒊被告雖辯以：伊有委由大陸地區大成律師事務所鄭志律師、 周光燁律師代為處理云云，並提出鄭志律師、周光燁律師2 紙聲明為證（見原審易字卷第97、98頁）。惟告訴人就本案 房屋糾紛之處理，本欲委任兼具臺灣地區與大陸地區律師資 格之臺灣地區人士，並非欲委任具大陸地區律師資格之大陸 地區人士處理，此據告訴人證述明確如上。是姑不論被告委 託鄭志律師、周光燁律師代為處理本案房屋糾紛是否為真， 縱使被告受告訴人之委任後，另有委請大陸地區大成律師事 務所鄭志律師、周光燁律師代為處理，且最終以非訟方式達 成和解，然此究非告訴人原先締約之本意，若被告充分揭露 其並不具臺灣地區與大陸地區律師資格，則不具律師資格之 被告必然不會滿足告訴人一開始所設定之委任條件，被告未 更正告訴人已形成之錯誤，以致告訴人受有財物損失，則其 具有不作為詐欺之犯意，彰彰明甚，其上開辯詞，要無足採 。
⒋又凡意圖為自己不法之所有，以詐術使人將財物交付時，即 已構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，縱事後被害人未 受實質不利益，亦無解於罪名或既遂罪責之成立。本案告訴 人因誤信被告具律師資格之詐術而陷於錯誤，因而匯款人民 幣3萬元至本案帳戶內，被告之詐欺取財犯行已然構成，雖 本案房屋糾紛事後獲得解決，惟仍無礙於被告詐欺取財犯行 之成立，被告辯以本案房屋糾紛業經由其協調而解決，告訴 人確實受有支付委任費用相對之專業法律服務而無財產上損 失云云，要屬卸責之詞，亦非可採。
⒌另被告於104年間，因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以10 6年易字第657號判決（下稱另案判決）判處罪刑（嗣被告上 訴後，經本院以107年度上易字第1264號判決上訴駁回而確 定）。查另案判決係認定被告以盈科（台北）律師事務所名
義對外招攬業務，被告並與另案共犯賈智存均明知其等均未 具有我國之律師資格，而共同基於詐欺取財之犯意聯絡，在 另案被害人對其等以「律師」相稱時，均未糾正或解釋，而 隱瞞其等不具我國律師資格之事實，仍佯稱可提供法律諮詢 意見或協助撰寫律師函等，致另案之被害人陷於錯誤因而交 付財物等情。此有另案判決、本院107年度上易字第1264號 判決、本院被告前案紀錄表各1份附卷可佐。勾稽被告於另 案所為詐欺取財犯行各節，核與本案對告訴人訛詐財物情形 相當，詐欺手法如出一轍，是告訴人在獲悉被告另案判決後 ，方恍然大悟，進而對被告提出告訴，乃符一般常情，被告 質疑告訴人多年後方提出詐欺取財告訴，並不合理云云，亦 非可採。
⒍至證人丁麗君固於偵查中證稱：伊沒有跟陳秀芬說被告是大 成律師事務所的律師等語（見偵查卷第68頁），惟證人即告 訴人於原審審理時結證：丁麗君作證時跟你（指被告）是男 女朋友，伊尊重丁麗君是長輩，所以沒有追究等語（見原審 易字卷第168頁）。是證人丁麗君前揭於偵查中之證詞是否 因顧及與被告之情誼而為迴護被告之詞，尚非無疑。抑且， 證人丁麗君前揭於偵查中之證詞，亦與告訴人欲透過證人陳 秀芬、丁麗君欲認識具臺灣地區與大陸地區律師資格之臺灣 地區人士之目的不符，是否可信，要非無疑，故尚不足為被 告有利之認定，一併敘明。
㈥綜上所述，被告確實有如事實欄一所示犯行，其所辯各節核與客觀事證不符且與一般事理有違，均不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項規 定，已於103 年6 月18日修正公布，並自103 年6月20日起 生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以 下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。」經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本 刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1,000 元以下罰金 。」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺 幣3 萬元）提高為「科或併科（新臺幣）50萬元以下罰金」 ，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第33
9 條第1 項之規定處斷。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。
四、上訴駁回之理由
㈠原審本於同上見解，審酌被告未取得臺灣及大陸地區律師資 格，竟利用告訴人亟需律師協助之機會，佯以律師名義提供 法律諮詢，並利用大陸地區將學歷為政治學博士之人稱呼為 「法學博士」之文化差異，積極強調其具有「法學博士」之 頭銜，蓄意營造身為法律專家之姿，藉此招攬民眾委任處理 法律事務，並致告訴人深信而同意委任並交付財物，漠視他 人尋求法律專業諮詢之權益，甚至可能造成他人法律上權利 受有損害，其行為殊不可取；兼衡被告收取報酬後非未提供 任何法律服務，並促成告訴人與申君寶透過非訟方式達成和 解，詐欺之情狀尚非至鉅，復衡酌被告於本案發生前之前科 素行（見原審易字卷第17至19頁之本院被告前案紀錄表）、 否認犯罪之犯後態度、自述學歷為政治學博士、現已退休、 無扶養親屬之家庭生活經濟狀況（見原審易字卷第177頁） ，暨其犯罪之動機、目的、手段、詐欺財產數額為人民幣3 萬元、迄未與告訴人達成和解或賠償損害等一切情狀，量處 有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準以新臺幣1 千 元折算1日。並說明：被告詐得之人民幣3萬元，為被告之犯 罪所得，並未扣案，且未賠償返還予告訴人，應依刑法第38 條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，則按同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。其 認事用法核無違誤，量刑及沒收之諭知均亦屬妥適。 ㈡被告上訴雖否認詐欺取財犯行，而指摘原判決不當。惟其確 有如事實欄一所載詐欺取財犯行，其空言否認犯行，所為辯 解均不足採信，業據本院認定如前，本件上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官孫沛琦提起公訴，被告提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
附錄所犯法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。