臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1481號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝俊鵬
指定辯護人 葉月雲律師
上 訴 人
即 被 告 莊宥宜
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易
字第677號，中華民國110年1月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第7993號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝俊鵬犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊宥宜犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝俊鵬、莊宥宜為同居之男女朋友，張仁凱（業經臺灣桃園 地方法院以108 年度易字第975號判決確定）則為渠二人之 友人，三人共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡 ，議定於民國108 年1 月14日上午前往桃園市○○區○○路000 號之玉山銀行（下稱系爭玉山銀行）前埋伏，以伺機尋找可 下手竊盜之對象。謝俊鵬遂按約於108 年1 月14日8 時23分 許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車（下稱系爭自小客車 ）搭載莊宥宜自新北市○○區○○路00號之謝俊鵬與莊宥宜共同 居住之住處（下稱鶯歌住處）出發，於同日9 時許抵達系爭 玉山銀行附近後，將系爭自小客車停放於系爭玉山銀行左側 之中油加油站（下稱系爭加油站）路旁靠近系爭玉山銀行處 等待；張仁凱則另行騎乘懸掛偽造車牌號碼000-000 號之普 通重型機車（下稱系爭機車）於同日9 時1 分許抵達，並將 機車暫停於系爭玉山銀行對面之五金行門口處等待；莊宥宜 搭乘謝俊鵬所駕駛自小客車抵達後，則按謝俊鵬之指示，於 同日9 時7 分、9 時35分許前往馬路對面與張仁凱會合，與 張仁凱共同站立於系爭玉山銀行對面之路邊觀察系爭玉山銀
行所出入民眾之提款情況，以伺機行竊。嗣有林致揚於同日 9 時48分許於系爭玉山銀行臨櫃提領新臺幣（下同）48萬元 ，並將此款項裝於紙袋後，手持該紙袋步出系爭玉山銀行門 口，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車離去，張仁凱見狀隨 即騎乘系爭機車搭載莊宥宜，藉以機車後座乘載女性乘客較 不會為人所懷疑之故，尾隨於林致揚所駕駛上開自小客車之 後方，直至同日9 時55分許，行經桃園市○○區○○○路0 段000 號之新光銀行（下稱系爭新光銀行）前時，林致揚將上開 自小客車停放於系爭新光銀行前停車格內，下車進入系爭新 光銀行辦理事務，張仁凱及莊宥宜見有機可乘，即由莊宥宜 留於機車處把風，由張仁凱持客觀上足供兇器使用一字型起 子1 支，持該一字型起子敲破上開自小客車副駕駛座車窗（ 毀損部分未據告訴），伸手直接竊取置於車內之現款48萬元 ，並於得手後，於同日9 時56分許騎乘系爭機車與莊宥宜共 同沿桃園市○○○路○○○○街○○○道0 號往桃園、八德至鶯歌方向 逃逸，而謝俊鵬則於同日10時01分許駕駛系爭自小客車行經 桃園市○○區○○街○○○街○○○道0 號方向行經國道2 號前往鶯歌 ，嗣於同日10時28分許，張仁凱、莊宥宜在新北市鶯歌區二 甲路福德巷內之福德宮（下稱系爭福德宮）與謝俊鵬在福德 宮會合後，謝俊鵬與張仁凱即先朋分贓款各24萬元，謝俊鵬 即駕駛系爭自小客車搭載莊宥宜於同日10點42分許行經新北 市鶯歌區二甲路與北二高涵洞處，讓莊宥宜下車自行返回鶯 歌住處後，再另行返回鶯歌住處。張仁凱則單獨自系爭福德 宮離開，並於108 年1 月14日時隔三至四日左右，前往莊宥 宜鶯歌住處，朋分其中8 萬元予莊宥宜作為分紅。嗣經員警 調閱沿路監視器，並於108 年3 月14日至鶯歌住處持拘票拘 提謝俊鵬、莊宥宜，而查悉上情。
二、案經林致揚訴由桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不 可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用 之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本
院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條 之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告謝俊鵬固不否認108 年1月14日早上9 時許，有駕 駛自小客車載莊宥宜到玉山銀行附近，同日早上10時許也有 與莊宥宜同在福德宮，惟矢口否認犯行，辯稱：我沒有與張 仁凱有共犯之聯絡，我是載莊宥宜去玉山銀行旁邊加油站對 面附近一家診所看病，我沒有下車，不知道張仁凱與莊宥宜 在那邊講在講什麼，同日早上10時去福德宮時，也沒有跟張 仁凱事先約定，也沒有與張仁凱碰面，莊宥宜可能是因為看 到我的車才跟進來的，我也沒有分得24萬元云云。被告莊宥 宜固不否認與謝俊鵬之前是男女朋友，108 年1 月14日上午 9 時，也有坐謝俊鵬的自小客車到玉山銀行，也有坐張仁凱 的機車尾隨被害人林致揚，但矢口否認犯行，辯稱：我坐張 仁凱的車是要去找工作，林致揚於上午9 時48分出來時，張 仁凱就叫我上車，我不知道為何張仁凱要騎機車尾隨林致揚 竊盜，當時我以為張仁凱要去上廁所，後來不知道張仁凱為 何攜帶一個紙袋回來，後來我又坐上張仁凱的機車去福德宮 ，是因為謝俊鵬叫我們進去，張仁凱他在福德宮分錢我沒有 看到，他們分錢的時候我就先走了，是隔了三、四天，張仁 凱才到我鶯歌住處，給我8萬元，當時張仁凱說要給我分紅 ，我當時不知道是什麼分紅云云。經查：
㈠同案被告張仁凱持客觀上足供兇器使用一字型起子1 支，以 敲破林致揚所駕駛自小客車副駕駛座車窗之方法，竊取林致 揚置於車內之現款48萬元逃逸之事實，為被告謝俊鵬、莊宥 宜所不爭執，亦核與告訴人林致揚於警詢時之證述，及同案 被告張仁凱於偵訊、原審及本院審理中之證述相符（見108 年偵字第7993號卷一第59至60頁、108 偵緝字第1768號卷第 95至96頁、原審易字第975 號卷第162 、164 至166 頁、本 院卷第181頁），並有桃園市政府警察局龜山分局現場勘察 採證記錄表、犯嫌行竊路線圖、犯嫌特徵圖、監視器翻拍照 片、系爭自小客車車輛詳細資料報表、系爭機車車輛詳細資 料報表在卷可查（見108 年偵字第7993號卷一第67至88、96 頁、108 年偵字19395 號卷第10頁），此部分事實，首堪認 定。
㈡被告莊宥宜先於警詢時供稱：案發之前謝俊鵬與同案被告張 仁凱有通電話，案發當日到系爭玉山銀行附近之系爭加油站 碰面，是謝俊鵬與同案被告張仁凱事先就約好的了等語（見 108 年偵字第7993號卷一第144 頁及反面）；後於偵訊時再
證稱：108 年1 月14日當日是謝俊鵬事前聯繫好同案被告張 仁凱（綽號：老芋仔，下同），叫他來系爭玉山銀行與我們 會合，謝俊鵬跟同案被告張仁凱他們常通line，我知道他們 也會用對講機聯絡，因為當天我是一個人走回家的，我回家 就打給謝俊鵬，我發現被告謝俊鵬電話沒有帶，因為他的電 話在家裡響。後來我問同案被告張仁凱，謝俊鵬沒有帶手機 ，怎麼聯絡你的，同案被告張仁凱說是用對講機聯絡，當天 到二甲路前還沒有跟謝俊鵬會合前，我坐在同案被告張仁凱 騎乘之系爭機車上等紅燈時，有看到張仁凱用手按，放在他 胸口處的無線對講機，並說「妖怪、妖怪，回家吃飯」等語 （見108 年偵字第7993號卷一第148 至149 頁）。 ㈢同案被告張仁凱則於偵訊時證稱：案發當天我有跟被告謝俊 鵬、莊宥宜碰面，我跟他們碰面，我跟被告謝俊鵬是很久以 前就認識的朋友等語；復於原審準備程序時供稱：我跟被告 謝俊鵬在二十幾年前認識，在台南監獄認識的，之後很長一 段時間沒有跟謝俊鵬聯絡，約案發壹年前，有一次我到桃鶯 路85度C 買咖啡看到被告謝俊鵬，才又開始聯繫，之後因被 告謝俊鵬之故再認識被告莊宥宜，我跟他們是普通朋友關係 ；當天就是我跟被告謝俊鵬約在那邊，是前兩天跟他約的， 被告謝俊鵬打LINE電話給我，我們約在那邊見面等語（見10 8 偵緝字第1768號卷第93頁、原審易字第975 號卷第164 至 165 頁）。並於本院審理中到庭證稱略以：當天是謝俊鵬叫 我用偽造的車牌比較不容易被認出來，謝俊鵬說到玉山銀行 那邊可以弄到錢，我們才在玉山銀行那邊碰面；當天早上9 時許，謝俊鵬駕車帶同莊宥宜抵達之後，莊宥宜下車與我碰 面，我與莊宥宜在玉山銀行對面的馬路觀察玉山銀行出入民 眾的提款情形，一直等到9 時48分，林致揚在玉山銀行提領 48萬元，並將款項放在紙袋駕駛自小客車離去，我就接著騎 機車載莊宥宜至後尾隨林致揚的自小客車；是謝俊鵬用耳機 跟我說林致揚有錢，我下手的時候莊宥宜在機車上等我，莊 宥宜知道我下車是要去行竊。得手後我又載莊宥宜到福德宮 與謝俊鵬碰面，再與謝俊鵬各分一半，一個人24萬元，後來 我又分8萬元給莊宥宜，之前在地院講的話是因為當時想要 一個人承擔責任等語(本院卷第180至184頁)。 ㈣依上述被告莊宥宜前開警詢及偵訊之供述及證述內容，對於 本案係經事先聯繫後，被告謝俊鵬、莊宥宜才會與同案被告 張仁凱於系爭玉山銀行附近之系爭加油站碰面，且莊宥宜於 偵訊中業經具結作證，應足以刑事責任擔保其證言之可信性 ，又被告莊宥宜與被告謝俊鵬為同居男女朋友，參之被告莊 宥宜108 年4 月15日刑事聲請具保停止羈押狀內容（見108
年偵聲字185 號卷第9 頁），足見對其情深意重，要無任何 仇恨嫌隙，誠無必要甘冒刑法偽證重罪之風險，虛編杜撰不 實情節，設詞誣陷被告謝俊鵬之必要，足徵被告莊宥宜之上 開供述應屬可信。再者，被告莊宥宜之上開供述，復與上述 同案被告張仁凱之證述內容大致相符，依上開被告莊宥宜與 同案被告張仁凱之證詞可知，被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被 告張仁凱之所以會於案發當日到系爭玉山銀行附近之系爭加 油站，顯然係事前即已籌議約定計畫行竊，絕非係臨時碰巧 遇到，更甚者同案被告張仁凱過程中亦有透過對講機與被告 謝俊鵬聯繫下手行竊之對象，事後並在福德宮朋分贓款。是 被告謝俊鵬上訴意旨辯稱，沒有與張仁凱有共犯之聯絡，是 載莊宥宜去玉山銀行旁邊加油站對面診所看病，同日早上10 時去福德宮時，也沒有跟張仁凱事先約定，沒有與張仁凱碰 面，也沒有跟張仁凱在福德宮見面分錢云云，與被告張宥宜 之上開供述及同案被告張仁凱之證述不符，顯屬臨訟辯卸責 詞，自不足採信。
㈤被告莊宥宜於警詢時供稱：到了系爭福德宮後，被告謝俊鵬 叫住我們，示意同案被告張仁凱跟他一起進去系爭福德宮， 他有跟同案被告張仁凱說話，之後再由被告謝俊鵬載我回家 ，但他載我到住家附近的涵洞放我下車，我就自己走回家等 語（見108 年偵字第7993號卷一第25頁反面），核與系爭福 德宮及新北市鶯歌區二甲路與北二高涵洞員警調閱系爭福德 宮及附近監視器所攝得之畫面相符，亦有相關監視器畫面在 卷可稽（見108 年偵字第7993號卷一第84頁至86頁反面之監 視器翻攝照片編號（30）至（33）、（39）、（40））。是 被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱確實有一同進入系爭 福德宮，之後再由被告謝俊鵬駕駛系爭自小客車搭載被告莊 宥宜返回鶯歌住處甚明。又本案經員警調閱沿路監視器，可 知在同案被告張仁凱得手後與被告莊宥宜於同日9 時56分許 騎乘系爭機車共同沿桃園市○○○路○○○○街○○○道0 號往桃園、 八德至鶯歌方向騎乘機車逃逸時，而被告謝俊鵬所駕駛之車 輛竟「恰好」可以發動，並於同日10時01分許駕駛系爭自小 客車行經桃園市蘆竹區洛陽街、桃園街口，再沿國道1 號方 向行經國道2 號前往鶯歌（見108 年偵字第7993號卷一第81 頁反面、82頁之監視器翻攝照片編號（19）、（21）），甚 為明確。再依被告莊宥宜與同案被告張仁凱騎乘系爭機車逃 逸路線，及被告謝俊鵬駕駛系爭自小客車行經路線顯示，在 被告謝俊鵬駕駛系爭自小客車下北二高八德、鶯歌方向交流 道後，兩者路線竟完全一致，甚至還有在鶯歌區二甲路國中 街口系爭自小客車與系爭機車並行之情況，之後再一前一後
進入系爭福德宮，並於系爭福德宮停留達14分之久，也有員 警調閱相關監視器所攝得之畫面及犯嫌行竊路線圖在卷可稽 （見108 年偵字第7993號卷一第74至75、84至85頁之監視器 翻攝照片編號（29）至（33））。上述客觀證據與同案張仁 凱於本院所證述之情節相符，可見本案倘若非被告謝俊鵬與 同案張仁凱確有事先密切聯繫挑選行竊對象，並由被告莊宥 宜擔任把風，豈有如此巧合之理，更徵被告謝俊鵬、莊宥宜 與同案被告張仁凱就本案加重竊盜犯行確有共同之犯意聯絡 與行為分擔。是被告謝俊鵬、莊宥宜上訴意旨否認犯行所持 之辯解，並不可採；同案被告張仁凱於偵查、原審準備程序 時供稱係僅為其所為云云，亦係基於當時為袒護被告二人， 而想自己承擔責任之詞，自不足為被告二人有利之認定。 ㈥被告莊宥宜固於本案案發前有罹患第二型糖尿病伴有糖尿病 之視網膜病變，有107 年8 月30日臺北榮民總醫院桃園分院 桃醫診字第00000000號診斷證明書在卷可查（見原審108 年 易字677 號卷一第67頁）。然被告莊宥宜於原審準備程序時 供稱：案發當天我早上打完胰島素後，身體狀況還好等語（ 見原審108 年易字677 號卷一第134 頁），則當日被告莊宥 宜之身體狀況是否惡化到須立即就醫，即有疑義。再者，依 被告莊宥宜107 年12月至108 年2 月之健保就醫紀錄顯示， 被告莊宥宜在此期間僅有於107 年12月、108 年2 月至位於 新北市○○區○○路000 號之黃家醫科就診紀錄，就108 年1 月 期間無任何就醫紀錄，復經原審依職權向黃家庭醫學科診所 （下稱黃家醫科）調取上開期間被告莊宥宜之病歷，其病歷 紀錄顯示被告莊宥宜107 年12月、108 年2 月至黃家醫科就 診主訴項目為咳嗽、頭痛、腹瀉、腹部疼痛等症狀，與被告 莊宥宜聲稱108 年1 月有眼部不適、扳機手等症狀迥異，亦 無在上述期間有任何前往治療眼睛、扳機手之醫事機構看診 紀錄，有衛生福利部中央健康保險署109 年6 月1 日健保桃 字0000000000號函暨附件、被告莊宥宜於107 年12月、108 年2 月之黃家醫科病歷紀錄在卷可查（原審108 年易字677 號卷一第260 、271 、374 至376 頁）。是依上開被告莊宥 宜就醫紀錄及病歷內容，倘若被告莊宥宜當日確實因為扳機 手疼痛、或眼睛極度不適需要被告謝俊鵬開車載去就醫，豈 會毫無任何就醫治療該部位就醫及病歷紀錄，又何必隨同案 被告張仁凱尾隨被害人，並事後分紅8萬元，足證被告莊宥 宜前開看病之辯詞要無足採。
㈦被告莊宥宜與同案被告張仁凱逗留系爭玉山銀行附近時間逾5 0分鐘，有卷內員警調閱相關監視錄影畫面可查（見108 年 偵字第7993號卷一第78頁反面至80頁之監視器翻攝照片編號
（7 ）、（8 ）、（12）、（13）），若確係單純找工作， 理應前往派發工作之地點洽談，豈會約於系爭玉山銀行附近 路旁，令人費解，甚者縱令當時有談及工作職缺乙事，若確 有合適之工作機會則應明確告知，或前往派發地點，若無合 適之工作機會即明確表示無合適職缺已足，而被告莊宥宜理 應與同案被告張仁凱告別後，返回至被告謝俊鵬身邊，衡諸 常情又怎會逗留該地逾50分鐘，嗣後再由同案被告張仁凱搭 載至另一間銀行之理。況被告莊宥宜亦曾於警詢時供稱：案 發之前謝俊鵬與同案被告張仁凱有通電話，案發當日到系爭 玉山銀行附近之系爭加油站碰面，是謝俊鵬與同案被告張仁 凱事先就約好的了等語；後於偵訊時證稱：108 年1 月14日 當日是謝俊鵬事前聯繫好同案被告張仁凱（綽號：老芋仔， 下同），叫他來系爭玉山銀行與我們會合，謝俊鵬跟同案被 告張仁凱他們常通line，我知道他們也會用對講機聯絡，我 坐在同案被告張仁凱騎乘之系爭機車上等紅燈時，有看到張 仁凱用手按，放在他胸口處的無線對講機，並說「妖怪、妖 怪，回家吃飯」等語，已如上述。依上述被告莊宥宜之供述 及被告莊宥宜與同案被告張仁凱逗留系爭玉山銀行附近時間 逾50分鐘等情，以及被告莊宥宜與同案被告張仁凱均一致證 稱，被告謝俊鵬與同案被告張仁凱有連絡之情節可見，被告 莊宥宜上訴意旨辯稱，是要去找工作，不知道同案被告張仁 凱要去竊盜云云；被告謝俊鵬上訴意旨辯稱，也沒有跟張仁 凱事先約定，也沒有與張仁凱碰面，均屬卸責之詞，並無理 由。
㈧按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要， 倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責。又刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪， 係指實施竊盜之共犯有三人以上，且均為在場共同實施或在 場參與分擔實施犯罪之人；再把風行為，在排除犯罪障礙， 助成犯罪之實現，在合意範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦 係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第32 01號、76年度台上字第6676號、87年度台非字第35號判決意 旨參照）。被告謝俊鵬、莊宥宜事前均知悉同案被告張仁凱 計畫行竊，仍前往案發之系爭玉山銀行附近地點，由被告謝 俊鵬、同案被告張仁凱判斷得以行竊之對象後，被告莊宥宜 則佯以後座乘客一同尾隨告訴人前往易降低他人戒心，同案 被告張仁凱得手後搭載被告莊宥宜離去，與被告謝俊鵬於系
爭福德宮會合，被告莊宥宜事後更收取同案被告張仁凱交付 之8 萬元，均堪認定如上。由上述證據已足證明，被告謝俊 鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱三人確係共同謀議行竊，被告 謝俊鵬、莊宥宜各自擔任判斷行竊對象、接應、佯裝、把風 等工作，而由同案被告張仁凱得以下手竊取財物，渠等在共 同犯罪之意思範圍內，各自在場分工合作，以達犯罪之目的 ，自有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，與「結夥」之要件相當 。被告謝俊鵬、莊宥宜上訴意旨辯稱，並沒有與同案被告張 仁凱有共同之犯意聯絡與行為分擔，並無理由。 ㈨綜上證據及理由，本案事證明確，被告謝俊鵬、莊宥宜上訴 意旨所辯，均無理由，犯行明確，堪予認定，自應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1 項定有明文。被告謝俊鵬、莊宥宜行為後，刑法第321 條第1 項業於108 年5 月29日修正公佈，自同年月31日施行 。修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情 形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金」；修正後則規定「犯前條第1 項、第2 項之 罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，就罰金刑部分 ，依刑法施行法第1 條之1 第1項規定，修正後之罰金刑由1 0萬元提高為50萬元，並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第321 條第1 項規定。
㈡刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62 年度台上字第2489號、79年度台上字第5253號判例意旨參照 ）。本案行竊時同案被告張仁凱所持供竊盜使用之一字型起 子，係金屬製品，質地堅硬，長約20公分，業經同案被告張 仁凱於原審準備程序時供承在案（見本院108 年易字第975 號卷第162 頁），客觀上確足對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性，為刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇 器無疑；復按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三 人以上之犯罪，包括在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪 之人；刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，
結為一夥而言（最高法院76年度台上字第7210號、96年度台 上字第3690號判決要旨參照）。是被告謝俊鵬、莊宥宜及同 案被告張仁凱就本案犯行均係在場分工，自有犯罪行為之分 擔，符合結夥三人以上之加重要件。是核被告謝俊鵬、莊宥 宜所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款 之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告謝俊鵬、莊宥宜，及同案被告張仁凱就上開犯行，有共 同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共 同正犯。
㈣被告謝俊鵬前曾因加重竊盜、偽造文書等案件，經原審法院 以103年度簡字第216 號判決應執行有期徒刑8 月確定，於1 04 年2 月25日易科罰金執行完畢（下稱前案），有本院被 告前案紀錄表1 紙在卷可參，其前受徒刑易科罰金之執行完 畢，5 年以內故意再犯本案加重竊盜罪。依司法院釋字第77 5 號解釋意旨，審酌被告前案執行完畢情形，又再次犯本案 性質相同之加重竊盜罪，堪認被告謝俊鵬就此仍未警惕，而 有特別惡性與刑罰反應力薄弱之情況，核有依刑法第47條第 1 項規定加重法定最低本刑之必要，爰依上揭規定加重其刑 。
三、沒收部分：
㈠本件被告謝俊鵬、莊宥宜及同案被告張仁凱共同行竊所得之 贓款48萬元，為犯罪所得，俱未扣案，依同案被告張仁凱於 本院之證述，贓款48萬元係由其與被告謝俊鵬朋分各24萬， 同案被告張仁凱再將其犯罪所得8萬元朋分與莊宥宜，已如 上述，而被告莊宥宜亦坦承收受同案被告張仁凱8 萬元之分 紅（見108 偵字第7993號卷一第149 頁、本院卷第192頁） 。上開被告謝俊鵬、莊宥宜就各自取得之犯罪所得並未實際 合法發還予被害人，自應分別依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定分別於被告謝俊鵬、莊宥宜項下宣告沒收，併 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之 ，刑法第38條第2 項前段、第3 項前段分別定有明文。所謂 「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少 阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言（最高法 院106 年度台上字第1374號刑事判決參照）。扣案之軍綠色 外套、iphone7 Plus金色、iphone7 Plus黑色，雖分別係被 告謝俊鵬、莊宥宜所使用之手機，及犯案時穿著之個人衣物
，且為被告所有（見108 年偵字第7993號卷一第46頁），然 上開手機無證據顯示係供被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張 仁凱就本案加重竊盜犯行聯絡所使用，而上開衣物亦未對於 被告所犯之加重竊盜罪具有任何促成、推進或減少阻礙之效 果，是均與本案犯罪之實行無直接關係，故非供其犯罪所用 之物，爰均不予宣告沒收。
四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原審以被告二人所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟查：刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重 之標準。且按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑 相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行 使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要 性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡 ；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上 加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量 處，禁止恣意為之。
㈡本案同案共犯張仁凱係實際下手實施竊盜之行為人，復符合 累犯之規定，加重其刑，犯罪所得亦較被告莊宥宜為多，然 原審判決僅因被告二人犯後態度不佳，而就被告莊宥宜所犯 之罪量處有期徒刑拾月，較犯罪情節為重、犯罪所得為高之 同案共犯張仁凱經原審108 年度易字第 975 號判決量處之 有期徒刑玖月為高，就被告謝俊鵬所量處之刑度，亦甚高， 均不無違反比例原則、平等原則及罪責相當原則之情事。又 被告謝俊鵬之犯罪所得為24萬元，原審判決未予調查釐清， 遽依推估之方法認為被告謝俊鵬之犯罪所得為20萬元，遽予 宣告沒收及追徵，亦不無違誤。檢察官上訴意旨以被告二人 並未與被害人達成和解，認為原審判決就被告二人所犯量刑 過輕，依上所述，與同案共犯張仁凱所處之刑相較，並無理 由；惟原審判決既有上開可議之處，自仍應撤銷改判。 ㈢爰以被告謝俊鵬、莊宥宜個人之刑惟仁責任為基礎，審酌被 告謝俊鵬、莊宥宜正值壯年，卻不思循己力以正當方式賺取 生活所需，而意圖為自己不法所有之犯罪動機、目的，而以 上開犯罪手段，竊取他人財物，輕忽他人之財產法益，所為 非是，亦嚴重危及治安，自應予嚴加非難。再兼衡被告謝俊 鵬、莊宥宜各自參與犯罪之情節不同、分工情形、共同竊取 被害人財物之價值，朋分贓款之犯罪所得有異，暨被告謝俊
鵬、莊宥宜否認犯行之犯後態度，自述之智識程度、家庭生 活經濟、身體狀況等一切情狀，就被告二人所犯情節，分別 量處如主文第二項、第三項所示之刑，及宣告沒收、追徵， 以符罪則相當原則。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官林育駿提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第321 條第1 項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之 舟、車、航空機內而犯之者。