臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1125號
上 訴 人
即 被 告 黃吉林
選任辯護人 林晉佑律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度
易字第786號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第143號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、彭志偉（業經原審判處罪刑確定）與甲○○（少年，民 國00年00月生，年籍詳卷），意圖為自己不法之所有，共同 基於竊盜之犯意聯絡，於108年12月13日凌晨5時12分許，由 乙○○駕駛車牌號碼000-0000自用小客車，搭載彭志偉及甲○○ ，行經桃園市○○區○○路00巷0號之娃娃機店（下稱娃娃機店 ）時，先由乙○○持客觀上可供兇器使用之空氣槍發射鋼珠， 將甲○○所有擺放於該處之3臺娃娃機臺（下稱機臺）玻璃擊 出裂痕，彭志偉、甲○○隨即下車，由彭志偉持安全帽砸破機 臺玻璃（所涉毀損部分，未據告訴），並與甲○○將機臺內之 藍芽喇叭及藍芽耳機等物（價值約新臺幣〈下同〉25,000元） 竊取得手後，返回車上與乙○○一同逃逸。嗣經甲○○發現遭竊 報警處理，查悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
檢察官、同案被告彭志偉均未提起上訴，僅上訴人即被告乙 ○○（下稱被告）提起上訴，是本院審理範圍僅限於被告犯結 夥三人以上攜帶兇器竊盜罪部分。
二、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」， 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於 證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第29 76號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告及其辯護人於本 院對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均未表示異 議（見本院卷第139頁），本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地駕車搭載彭志偉、甲○○行經娃 娃機店，及彭志偉、甲○○有為前揭竊盜犯行等事實，惟矢口 否認共同竊盜犯行，辯稱：當時伊有聽到坐在後座之彭志偉 、甲○○發射空氣槍的聲音，但不知是何人發射，後來彭志偉 、甲○○趁伊停車在娃娃機店前方超商上廁所之際，返回娃娃 機店竊盜，伊上廁所出來後就看到彭志偉、甲○○提著1袋東 西回來，但他們沒告訴伊是什麼東西，伊當時不知道他們竊 盜，也沒有參與，是甲○○不滿伊另案帶警察去抓他，才誣陷 伊云云。經查：
㈠被告於上開時、地駕車搭載彭志偉、甲○○行經娃娃機店，車 內有人持空氣槍發射鋼珠射擊機臺玻璃後，彭志偉、甲○○隨 即前往娃娃機店內砸破機臺玻璃，竊取機臺內藍牙喇叭及藍 芽耳機等物，旋由被告搭載離開現場等事實，為被告所自承
（見原審卷第123頁、第126頁），且據證人即共同被告彭志 偉於警詢、偵查及原審審理、證人甲○○於偵查及原審審理及 告訴人於警詢時證述明確（見偵查卷第55至58頁、第85至86 頁、第131至137頁、第167至169頁、原審卷第176至186頁） ，並有和雲行動服務股份有限公司租車單、本案車輛詳細資 料報表及刑案現場照片28張在卷可佐（見偵查卷第89頁、第 99頁、第101至114頁），此部分事實首堪認定。 ㈡第查，證人甲○○於偵查及原審審理時具結證稱：係被告向伊 及彭志偉提議竊取娃娃機店機臺內物品，由被告駕車緩慢開 過娃娃機店，一手操作方向盤，另一手則持空氣槍射擊鋼珠 擊破機臺玻璃，彭志偉跟伊就下車砸毀機臺玻璃，取走其內 物品等語明確（見偵查卷第167至169頁；原審卷第176至182 頁），審諸原審勘驗案發現場監視器錄影畫面顯示：案發時 被告駕車抵達娃娃機店門前之際，忽然減速並緩慢維持一定 速度行駛通過娃娃機店，右前車窗則處於搖下狀態，於通過 時，鄰近店門口之並排機臺3臺之玻璃依序碎裂，於畫面呈 現白色霧狀，不久後，甲○○與彭志偉下車徒步返回娃娃機店 ，彭志偉並攜帶安全帽1頂，該2人於查看店內狀況後，即由 彭志偉安全帽砸毀機臺玻璃，並將其內物品竊取而裝入預先 備妥之置物袋內後離開等情（見原審卷第288頁、第301至33 9頁原審勘驗筆錄暨附件），足徵案發時駕駛本案車輛之人 ，顯然知悉將以空氣槍發射鋼珠擊碎機臺玻璃，故有將車速 放慢且維持固定速度之舉，而所擊發之鋼珠係自前側車窗射 出，發射之人顯為當時坐於車輛前座之人，嗣駕駛車輛之人 並配合停車以使甲○○及彭志偉下車返回娃娃機店為上開竊取 行為，可佐證人甲○○證述：係被告發射空氣槍等語確屬真實 。
㈢被告雖以上開情詞置辯，同案被告彭志偉復於原審審理中證 稱：被告沒有參與竊盜，甲○○有帶警察去抓伊跟甲○○，甲○○ 要伊把事情都推給被告，不然要把伊吸毒的事情跟伊媽媽說 云云，然查：
⒈上開辯詞及證稱情節除與原審勘驗現場錄影畫面結果明顯相 悖而難採信外，質之同案被告彭志偉於原審審理中亦否認參 與竊盜犯行，陳稱：係甲○○叫伊拿安全帽敲玻璃，伊不知道 他要竊取其內物品云云（見原審卷第183至184頁、第191頁 ），嗣於原審為上開勘驗後，始坦認參與竊盜犯行（見原審 卷第294 頁），顯見同案被告彭志偉於原審未就案情陳述事 實，欲將責任均推卸予甲○○，自不足憑為被告有利之認定。 ⒉又證人甲○○於原審審理中已明確證稱：伊因毒品案件被警察 協尋，法院開完庭後伊僅被責付，該案也跟被告無關等語（
見原審卷第181至182頁），且被告所犯為法定本刑有期徒刑 5年以下之罪，而刑法偽證罪法定本刑為7年以下有期徒刑， 證人甲○○於對其所涉竊盜案情已為坦認之情形下，更無甘冒 受偽證罪制裁及因參與竊盜犯行人數增多而構成加重事由之 風險而攀誣被告之理；況若被告確對彭志偉、甲○○之竊盜犯 行不知情及未參與，彭志偉、甲○○顯不可能於搭車經過娃娃 機店時，得預見之後被告將停車進入超商，可趁機返回娃娃 機店，而預為發射空氣槍擊碎機臺玻璃之舉，是被告所辯情 詞，顯係臨訟卸責之詞，無足為採。
㈣綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告持空氣槍射擊 鋼珠擊碎機臺玻璃，客觀上足對人之生命、身體、安全構成 威脅，該空氣槍自屬具有危險性之兇器。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三 人以上攜帶兇器竊盜罪。被告就上開竊盜犯行，與同案被告 彭志偉與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之 共同正犯。
㈢按刑法第47條第1項固規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一」，經查：被告前因施用、持有 毒品等案件，經①臺灣新北地方法院（下稱新北地院）判處 有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑9月確定；②新北地院 判處有期徒刑6月確定；③新北地院判處有期徒刑6月（2罪） ，應執行有期徒刑10月確定；④臺灣士林地方法院（下稱士 林地院）判處有期徒刑7月確定；⑤新北地院判處有期徒刑6 月確定；⑥士林地院判處有期徒刑3月確定，嗣①至③經新北地 院裁定應執行有期徒刑1年10月確定，④至⑥經新北地院裁定 應執行有期徒刑1年2月確定並接續執行，被告入監執行後於 107年4月20日假釋出監付保護管束，於108年5月30日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有被告之本院被告前案紀 錄表在卷可稽。被告受有上開有期徒刑執行完畢，5年內再 犯本案，形式上雖符合刑法第47條第1項之要件，然審酌被 告前案所犯與本案犯罪之罪質不同，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，爰裁量不予依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣公訴意旨雖認被告有兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1項前段規定之加重事由，並以證人甲○○於原審證稱：被告 在案發前就已知道伊未滿18歲，只有00歲云云（見原審卷第 285頁至第287頁）為據，惟查：被告堅決否認知悉甲○○於案 發時為未滿18歲之少年（見原審卷第287頁至第288頁），而 證人甲○○於原審證稱：伊曾向被告說過伊有汽車，伊當時並 未就學也未告知被告就學狀態等語（見原審卷第287頁）， 與被告辯稱：甲○○跟伊說過他有車，只是鑰匙在媽媽那邊， 伊沒有問過他年齡，他也沒跟伊說他在讀書，伊覺得他應該 已滿18歲才會有車等語相符（見原審卷第287頁），除甲○○ 前揭單一證詞外，亦無任何證據足佐被告於案發時知悉甲○○ 未滿18歲，是尚不足認定被告所犯本案有兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定之加重事由，附此敘明。三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第 321條第1項第3款、第4款，刑法施行法第1條之1第1項等規 定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取財物，竟恣 意與他人結夥為竊盜犯行，顯然漠視法紀且缺乏尊重他人財 產權之觀念，所為實屬不該；復衡酌被告多方設詞矯飾犯行 ，亦未見與告訴人達成和解或賠償其損失之犯後態度，暨被 告自述高職肄業，案發時從事送貨司機工作，月薪約3萬元 之智識程度、家庭及經濟生活狀況，及被告之犯罪動機、目 的、手段、所造成損害、參與程度及角色分工等一切情狀， 量處有期徒刑1年2月，並說明被告與同案被告彭志偉、甲○○ 所竊取之物品，被告否認流入其手，亦無事證顯示被告享有 該等犯罪所得，稽諸上開勘驗筆錄（見原審卷第314頁）顯 示，甲○○與同案被告彭志偉離開娃娃機店之際，竊得物品係 由甲○○持有，是基於有利行為人之原則，爰就本案犯罪所得 不予對被告宣告沒收或追徵；至被告犯罪所用之空氣槍，業 於另案遭扣押並宣告沒收，有臺灣臺中地方法院109年度易 字第947號判決查詢資料在卷可佐（見原審卷第409至439頁 ），若再對此為沒收或追徵，已無刑法上之重要性，且恐有 過苛之虞，爰不就該空氣槍宣告沒收；另空氣槍發射之鋼珠 ，既未經扣案，且價值輕微，若對之沒收或追徵，該物價值 顯與將來所耗費執行沒收或追徵之成本比例失衡，故認並無 刑法上重要性，亦不予宣告沒收等情，認事用法尚無不合， 量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：案發時雖由伊駕車，但係 因車上有人吸煙才搖下車窗，伊並未發射空氣槍，空氣槍係 坐在後座之彭志偉、甲○○所持有，伊有聽到他們發射空氣槍 ，但不知何人發射；後來伊停車在娃娃機店前方不遠處超商 上廁所，出來後就看到彭志偉、甲○○提著1袋東西回來，他
們沒告訴伊是什麼東西，伊當時不知道他們竊盜，也未參與 ，是甲○○不滿伊帶警察去抓他而挾怨報復云云；然被告所為 結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行及所辯不足採信之理由，均 如前述，被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證 形成之事項，反覆爭執，均無可採，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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