臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1132號
上 訴 人
即 被 告 呂柏桐
原居桃園市○○區鎮○街00號2樓（現居 所不明）
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴
字第1178號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第12826號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國108 年3 月起，意圖營利，基於使女子與他人為 性交、猥褻行為而容留、媒介之犯意，經營址設桃園市○○區 ○○路00巷00號之「金帝休閒咖啡」，媒介、容留成年女子乙 ○○（花名：「花旗」）在店內擔任女性服務員與客人陪酒聊 天，收費方式為每40分鐘為1 節，每節費用新臺幣（下同） 1,500 元，並另得以由不特定男客分別支付2 節3,000 元或 4 節6,000 元之方式在該店進行「半套」（俗稱「打手槍」 ，即由女子撫摸、套弄男客之陰莖直至射精）之性交易或外 出進行「全套」（指男客將陰莖插入女子陰道）之性交易， 後者之6,000 元中，乙○○可取得4,000 元，餘則歸甲○○所有 。嗣於108 年4 月18日晚間7 時許，由桃園市政府警察局桃 園分局青溪派出所警員何思賢喬裝男客，進入上址消費，甲 ○○乃接待後引領何思賢至07號包廂，並安排乙○○至包廂服務 ，嗣乙○○向何思賢表示上開得以3,000元及6,000 元進行性 交易等語時，為何思賢當場表明警察身分而查獲。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。經查，本判決以下所引用被告甲○○以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據檢察官、被告 於本院言詞辯論終結前對證據能力未聲明異議（見本院卷第
43頁、第67至68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
二、又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯 性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力，先予敘明 。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承為「金帝休閒咖 啡」之實際經營負責人，並自108 年3 月間起僱用證人乙○○ 擔任服務人員，案發當天證人即喬裝員警何思賢到店內消費 係由其接待，並引領證人何思賢挑選女服務人員，證人何思 賢挑選花名為花旗之證人乙○○後入內服務證人何思賢，及該 店消費方式為每40分鐘為1節，每節費用1,500 元等事實等 事實，惟矢口否認有何意圖營利媒介、容留性交易犯行，辯 稱：證人乙○○到本店工作有簽訂禁止為非法行為之切結書； 與何思賢談妥猥褻、性交之交易價格是乙○○個人的行為，與 我無關云云。惟查：
㈠被告係上開金帝休閒咖啡之實際經營負責人，且於108 年3 月起聘僱乙○○為該休閒咖啡之女性服務員與客人陪酒聊天乙 情，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院109年6月11日 審理時供稱明確（見偵卷第7 頁反面、第35頁至第35頁反面 、第47頁至第48頁、原審審訴字卷第46頁至第47頁、原審訴 字卷第64頁至第65頁、本院卷第69頁），核與證人乙○○於警 詢及偵查中之證述相符（見偵卷第12頁至第13頁反面、第41 頁至第42頁），並有金帝員工名冊及查獲現場照片各1份附 卷可稽（見偵卷第22頁至第24頁反面），是此部分事實，首 堪認定。
㈡證人即喬裝男客之員警何思賢於原審審理時證稱：當天入店 喬裝客人，被告是現場負責人，被告介紹我說有兩位小姐讓 我挑，我挑乙○○小姐後，由小姐帶我入包廂，經我詢問性交 易事項後，乙○○向我坦承她有提供性交易服務，我向櫃臺之 被告支付2 節3,000 元，她以手在該房間內為我進行「半套 」（俗稱「打手槍」）性交易，如果我向櫃臺之被告支付4 節6,000 元，可以帶出場進行「全套」（指男客將陰莖插入 女子陰道）之性交易等語（見原審訴字卷第54頁至第55頁） ，核與現場搜證錄音光碟1 片、譯文1 份、臺灣桃園地方檢 察署勘驗筆錄1 份內容顯示：證人乙○○明確向喬裝男客之員 警何思賢表示得以由何思賢分別支付2 節3,000 元在該店進
行「半套」性交易或支付4 節6,000 元之方式外出進行「全 套」性交易，後者之6,000 元中，乙○○可取得4,000 元，餘 則歸被告所有等節（見偵卷第15頁至第16頁、第58頁至第59 頁）完全一致，足認證人乙○○於案發時確實向何思賢表示以 支付節數不同而有提供「半套」、「全套」之性交易服務等 節無訛。另證人乙○○於偵查及原審審理時具結證稱：一節40 分鐘，客人支付櫃臺1500元，我可以抽1000元，每天下班跟 老闆領等語（見偵卷第41頁反面），核與被告於警詢及原審 審理時供稱：一節40分鐘，1500元事前或事後結帳均可，前 交給櫃臺，店家會抽取500 元，服務生可收取1000元等節（ 見偵卷第7 頁、原審訴字卷第66頁）大致相符，此外復有金 帝員工名冊、員警拍攝之現場照片8 張、桃園市政府警察局 桃園分局青溪派出所職務報告、桃園市政府106 年5 月6 日 府經登字第10690791170 號函暨檢附之金帝事業有限公司變 更登記表等資料（見偵卷第14頁至第16頁、第18頁至第24頁 反面）在卷可稽，足認被告係以節數作為本案營利基礎，並 以此作為與小姐每日性交易拆帳之計算標準無訛，益徵被告 確實基於使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留之犯 意，經營金帝休閒咖啡，媒介、容留成年花名為花旗之女子 證人乙○○在店內擔任女性服務員與客人陪酒聊天，收費方式 為每40分鐘為1 節，每節費用1,500 元，108 年4 月18日晚 間7 時許於店內向證人何思賢表示可以分別支付2 節3,000 元或4 節6,000 元之方式在該店進行「半套」之性交易或外 出進行「全套」之性交易，後者之6,000 元中，證人乙○○可 取得4,000 元，餘則歸被告所有，以此方式從中營利之事實 ，堪可認定。
㈢對被告有利辯解不採之理由：
1.關於被告辯稱伊沒有從事媒介性交易，那是證人乙○○個人行 為，與伊無關云云，細酌現場搜證錄音光碟1片、譯文1 份 、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄1 份內容：錄音時間：40： 05秒顯示（員警）：價錢怎麼算？錄音時間40：07秒顯示（ 證人乙○○）：4節就是要付6000元給店家；錄音時間41：02 秒顯示（證人乙○○）：等於是你給店家，店家他抽走2000的 意思，我只會分到4000；錄音時間：43：12秒顯示（證人乙 ○○）：跟你我可以啊，真的我可以，你是帥哥，錄音時間43 ：15秒顯示（員警）：可以怎樣？錄音時間：43：17秒顯示 （證人乙○○）：可以你想怎樣就怎樣，錄音時間43：18秒顯 示（員警）：做S的嗎？錄音時間：43：20秒顯示（證人乙○ ○）：對啊，那不然咧？；錄音時間43：44秒顯示（證人乙○ ○）：我都在這邊作半套而已；錄音時間43：52秒顯示（證
人乙○○）：半套嗎，半套就是兩節，兩節只要付3000而已（ 見偵卷第59頁正反面）等情，可見員警以開放性問題詢問證 人乙○○關於價格、可以提供之服務，並無誘導之情，而證人 乙○○就此亦具體回答可以提供所謂半套或全套之性交性交易 服務內容、價格及金錢給付方式，若非真有進行半套、全套 性交易服務，證人乙○○怎敢說的如此具體、詳細？且上開約 定費用需向被告另以節數計算支付費用，則被告身為收費者 ，豈有不知收費內容之理？如上開性交易屬證人乙○○個人行 為，何以客人需先支付6000元給店家，由店家抽成2000元後 ，再轉交證人乙○○應得之4000元，足認證人乙○○明確向喬裝 男客之員警何思賢表示得向金帝休閒咖啡櫃臺分別支付2 節 3,000 元在該店進行「半套」性交易或支付4 節6,000 元之 方式外出進行「全套」性交易，後者之6,000 元中，證人乙 ○○可取得4,000 元，餘則歸被告所有等節，應屬事實，被告 主觀上必定清楚知悉，益徵被告確實基於使女子與他人為性 交、猥褻行為而媒介、容留之犯意，經營金帝休閒咖啡，媒 介、容留成年花名為花旗之女子證人乙○○在店內擔任女性服 務員與客人陪酒聊天，收費方式為每40分鐘為1 節，每節費 用1,500 元，108 年4 月18日晚間7 時許於店內向證人何思 賢表示可以向被告分別支付2 節3,000 元或4 節6,000元之 方式在該店進行「半套」之性交易或外出進行「全套」之性 交易，後者之6,000 元中，證人乙○○可取得4,000 元，餘則 歸被告所有，以此方式從中營利之事實，是被告辯稱屬於證 人乙○○的個人行為，顯與事實不符，不足採信。 2.關於被告辯稱於小姐應徵時，均要求小姐簽訂不得於店內從 事非法行為之切結書，保證不在店內從事色情交易云云（見 原審審訴卷第47頁面至第48頁、本院卷第42頁）。然查被告 於警詢時供稱：證人乙○○是108 年3 月開始在我店裡工作， 是我本人應徵等語（見偵卷第7 頁），細繹該切結書之簽訂 日期為108年1 月19日（見偵卷第17頁），衡情切結書之簽 訂應是在供出開始之初期，本案切結書怎會在工作開始前1 個多月先行簽訂？與常情有違，且該切結書並未規定違反之 處罰規定，並佐以被告提供之敬告顧客該店嚴禁從事性交易 之照片7 張（見偵卷第50頁至第56頁）及臺灣桃園地方檢察 署勘驗筆錄1 份（見偵卷第58頁至第59頁），該店雖明示嚴 禁從事性交易，惟證人乙○○仍能明目張膽與證人何思賢攀談 性交易之價格與方式並明確表示店家要抽成等節，難認被告 所提出之證人乙○○上開切結書有何實質拘束力？況有無從事 性交易之非法行為，與是否簽訂切結書，本無邏輯上之必然 關係，是被告上開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
3.至證人乙○○於警詢、偵查及原審審理中雖證述：店內並無性 交易服務，我是跟客人開玩笑的，我不知道什麼半套與全套 的意思云云（見偵卷第12頁至第13頁反面、第41頁至第42頁 原審訴字卷第56頁至第60頁），顯然與上開勘驗筆錄之內容 不符，如證人乙○○確實不知何謂「半套」與「全套」之意思 ，何以會明確告知客人半套等服務之價錢與支付方式，倘非 徵得被告同意、默許或容任，證人乙○○絕無甘冒遭店家察覺 、甚至開除之風險，貿然告知客人關於店內全套、半套之價 格而從事違法半套、全套性交易之理，可見證人乙○○證述店 內並無性交易服務云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信 。
㈣綜上，本案事證明確，被告意圖使女子與他人為性交、猥褻 之行為而媒介、容留以營利犯行，洵堪認定，應依法論科。二、按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為 ，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容 留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使 男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留 或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為 目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有 為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財 物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體 有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂 犯可言（最高法院98年度台上字第862號、101 年度台上字 第885號判決意旨可資參照）。查被告既已成功媒介證人乙○ ○及喬裝男客之警員何思賢為性交易之地點、對價金額，顯 已著手並完成媒介證人乙○○與他人為性交易之行為，縱承辦 警員係為偵查犯罪，其主觀上並無與證人乙○○性交易之真意 ，亦無礙於被告該次媒介成年女子與他人為性交易既遂之犯 行。另按刑法第231 條第1 項所稱「媒介」，係指媒介指居 間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交 、猥褻；「容留」指提供為性交、猥褻之場所而言，如行為 人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度臺上第60 02號判決意旨可參）。又刑法第231 條第1 項關於意圖使男 女與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利之罪，已將性 交與猥褻之行為，同列為單一罪名中之行為態樣，是兼有意 圖使女子為性交及猥褻之行為，而媒介以營利，係將性交及 猥褻行為均認為係所犯單一罪名中之不同行為態樣，並無高 、低度行為吸收之關係，因而，倘若行為人同時有該二種不
法之犯行，判決主文中應予以並併列（最高法院92年台上字 第3342號判決意旨參照）。被告媒介、容留店內女子乙○○與 男客從事性交、猥褻行為，是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交、猥褻罪。其意圖使女子與他 人為性交、猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為 ，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行 為均應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。三、原審以被告事證明確，並審酌被告本件媒介、容留以營利之 規模、期間所生之危害程度，及被告正值壯年，非無謀生能 力，且明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣， 惟仍為本件犯行，兼衡被告於警詢中所自陳高中畢業之智識 程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第5 頁），及本院被告 前案紀錄表所示前已有不構成累犯之因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告之前科素行等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準， 並說明被告尚未收取任何費用前即遭查獲，是本案尚無犯罪 所得，爰不予以宣告沒收，核其認事用法俱無違誤，量刑尚 屬允當。
四、被告上訴意旨猶執前詞置辯，自難認為可採，其上訴無理由 ，應予以駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日 刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠 法 官 魏明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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