臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2187號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王大可
參 與 人 王琮楙
李雅遠
住○○市○○區○○○路0段000巷00號（指定送達處所）
李何滿足
福東國際珠寶有限公司
上1 參與人
之 代表人 李俊德
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審
易字第1274號，中華民國109年10月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第699號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
參與人王琮楙、李雅遠、李何滿足、福東國際珠寶有限公司均不予沒收。
事 實
一、王大可因受王琮楙委託代為販售珠寶，乃於民國107年8月26 日起至107年9月7日止，在王琮楙經營之比銳珠寶行（址設 臺北市○○區○○路0段00巷0號）收受王琮楙所交付附表所示15 件珠寶，並約定以總金額新臺幣（下同）4千萬元以上價格
販售與萬海集團成員。詎王大可未完成上開買賣，竟意圖為 自己不法所有，基於侵占犯意，將附表所示之珠寶侵占入己 ，並於107年9月7日，在福東國際珠寶有限公司（址設臺北 市○○區○○○路0段000巷00號1樓，下稱福東公司），將附表編 號9至15之珠寶（共7件），以總價440萬元之低價，售與福 東公司斯時實際負責人李雅遠（涉犯贓物罪嫌部分，另經臺 灣臺北地方檢察署檢察官以108年偵續字第238號為不起訴處 分），因而得款400萬元。王大可復於107年9月7日至109年4 月14日期間內某時，接續將附表編號1至8珠寶（共8件）或 以抵償賭債、或變賣等方式轉手。嗣於107年9月12日經李雅 遠任意提出附表編號9至15珠寶（共7件）為警扣案，而循線 查獲上情。
二、案經王琮楙訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決所引用被告王大可以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵緝699卷第41至43 頁，審易1274卷第175、185頁，本院卷第76、343頁），核
與證人即告訴人王琮楙（見偵24505卷第21至25、147至148 頁）、證人李雅遠（見偵24505卷第13至15、18至19、157至 158頁）、證人李何滿足（見偵24505卷第283至285頁）、證 人余錦芳（見偵24505卷第27至29、149頁）（上開證人下均 逕稱姓名）證述情節相符，並有臺北市政府警察局中正一分 局扣押筆錄、扣押物品清冊、扣案物照片各1份（見偵24505 卷第31至42、127、129至141頁）、監視器畫面翻拍照片1份 （見偵24505卷第45至54頁）、珠寶照片1份（見偵24505卷 第59至77頁）、保管條影本1份（見偵24505卷第79至81頁） 、通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份（見偵24505卷第83至87、 167至173頁）、檢察事務官勘驗筆錄1份（見偵24505卷第30 5至317頁）、福東公司變更登記表、股東同意書1份（見本 院卷第255至259頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白與事 實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25日經修正 公布，同年12月27日生效，惟查修正後之規定係依刑法施行 法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之 銀元1,000元修正為同額之新臺幣3萬元，其修正之結果不生 有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法 即修正後刑法第335條第1項規定論處。
二、核被告所為，係犯修正後刑法第335條第1項之侵占罪。三、被告前因㈠違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以8 9年度訴字第511號判決判處有期徒刑15年確定；㈡強盜等案 件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以 88年度訴字第311號判決判處有期徒刑2年10月，上訴後迭經 本院以88年度上訴字第2022號判決、最高法院以89年度台上 字第4303號判決上訴駁回確定；㈢竊盜案件，經臺灣臺北地 方法院以89年度易字第2038號判決判處有期徒刑1年確定， 復經同法院以96年度聲減字第2073號裁定減為有期徒刑6月 ，且與上開㈠、㈡案件合併定應執行刑有期徒刑17年10月確定 ，於102年1月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於105 年12月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前開執行完畢後5年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之 累犯要件。依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告上 開前科紀錄與本案所為之侵占犯行，犯罪型態不同，所侵害 之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續
性或關聯性等節，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯 罪法定最低本刑之必要，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑 ，惟該罪法定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第 775號解釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「 最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則，而並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題 ，是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67 條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影響 其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可）。肆、上訴駁回之理由
一、原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用刑法第335 條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項等規定，並 審酌被告有盜匪、強盜、竊盜之前科，素行非佳。其受王琮 楙之託代為販售珠寶，竟易持有為所有，將王琮楙交付之15 件珠寶侵占入己，應予相當程度之非難；兼衡被告犯後坦承 犯行，並於原審審理時表示：對王琮楙很抱歉，如果王琮楙 沒有拿到這些珠寶，我回去也會賠償等語，態度尚可，惟其 侵占之珠寶價值甚鉅，王琮楙所受損害非輕，其迄未能與王 琮楙達成和解，賠償王琮楙之損失，以取得其之諒解；併審 酌被告自述高中畢業之智識程度、入監前月收約10萬元、未 婚、無子、須扶養母親之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動 機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑2年。就沒收部 分並說明：依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就附 表編號1至8之物宣告沒收或追徵，就被告售與李雅遠並得款 400萬元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項 規定諭知沒收或追徵，認事用法尚無違誤，量刑、沒收亦屬 妥適。雖被告於本院審理中與王琮楙達成和解乙情，為被告 、王琮楙均坦認明確（見本院卷第344至345頁），復有和解 筆錄1份（見本院卷第327至328頁）在卷可參，然被告尚未 開始依和解條件給付賠償，且和解金額2千萬元遠低於附表 編號1至15之珠寶價值，況王琮楙稱我是迫於無奈才與被告 和解，因和解對我沒有用，我寧可不要債權證明，讓被告判 更重等語（見本院卷第342頁），顯見被告與王琮楙之和解 ，並無賠償王琮楙損失之實益，王琮楙亦未諒解被告，本院 認被告與王琮楙事後所達成之和解對原審判決之量刑不生影 響，併此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告受王琮楙委託，代為販售王琮楙所交付之本案15件珠寶 ，並約定以總金額4千萬以上販售，被告竟將上開珠寶侵占
入己，並將其中7件珠寶交付李雅遠，得款400萬元，被告行 為之惡性非輕，不僅使王琮楙受到鉅額損害，且嚴重危害社 會交易安全，又被告迄未賠償王琮楙，且就未扣案附表編號 1至8所示珠寶部分隱匿去向，被告雖坦承犯行，惟顯係為求 取原審從輕量刑之機會，實則並無真心悔悟之意，犯後態度 難謂良好，原審量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，背離一般人 民之法律期待，難謂罪刑相當。
㈡福東公司業務員李雅遠僅以400萬元之低價，即向被告購得附 表編號9至15所示珠寶，對價顯不相當；又卷內未見福東公 司提出公司帳冊、買賣契約等資料證明福東公司收受上開珠 寶係因買賣而得，原審逕認不予沒收，使李雅遠坐享被告高 額犯罪所得，於法顯有未合。請撤銷原判決，更為適法之判 決等語。
三、經查：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。查原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為 人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定， 既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、 罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。檢察官執原審判決 量刑過輕提起上訴，為無理由。
㈡參與人不予沒收之理由
⒈按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異 議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與 人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收 之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實 與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認
定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應 適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時， 得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條 之26分別定有明文。次按刑法沒收新制於104年12月30日修 正公布、105年7月1日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定 ，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保 有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」（最 高法院106年度台上字第1236號刑事判決意旨參照）。犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第5項定有明文，用以宣示「被害人保護」優先於 「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯罪所得，本質上是 一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪 發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人 財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得 ，並重新回復到合法財產秩序的立法目的（最高法院108年 度台上字第821號刑事判決意旨參照）。換言之，刑法有關 犯罪所得之沒收，其最終目的在於不允許任何人保有不法利 益，故應徹底清除犯罪行為人之犯罪所得。除沒收國庫外， 發還給被害人，同樣可達此一目的，因既然已藉由發還，犯 罪所得已可被徹底清除，如再予沒收，反而造成重複剝奪結 果，有違犯罪所得之沒收，並非刑罰或類似刑罰之修法意旨 。
⒉查王琮楙交付並委託被告出售附表所示珠寶，被告將珠寶侵 占入己後，將附表編號9至15珠寶（現均扣案），售與福東 公司斯時實際負責人李雅遠，並取得400萬元之對價，被告 自承僅附表編號10之玉墜市值約1千萬元，因急需用錢，便 以低價400萬元售出附表編號9至15之珠寶等語（見本院卷第 202頁），可見李雅遠、李何滿足或福東公司係以顯不相當 之對價取得因被告違法行為取得附表編號9至15之珠寶，然 李雅遠已與王琮楙、余錦芳及珠寶實際所有權人陳錦鸞、陳 薇平就附表編號9至15珠寶部分達成和解，李雅遠同意放棄 主張扣案附表編號9至15珠寶所有權，又已取回並交還與王 琮楙等人等情，經李雅遠於本院審理時供述明確（見本院卷 第337至338頁），並有和解協議書1份（見本院卷第349、35 3頁）附卷可考，復為王琮楙所不否認（見本院卷第344頁） 。則附表編號9至15珠寶既已由所有權人陳錦鸞、陳薇平、 余錦芳取回，依刑法第38條之1第5項規定，就李雅遠、李何 滿足、福東珠寶公司、王琮楙均不予宣告沒收。檢察官主張 應宣告沒收附表編號9至15珠寶價值相當之李雅遠財產，並
無理由。
四、綜上所述，檢察官執上詞提起上訴，指摘原判決不當，均無 理由，應予駁回。
伍、李何滿足、福東國際珠寶有限公司經本院合法通知本人及代 表人未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第455條之26第1項、第455條之24第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官孫冀薇、羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 珠寶名稱及價值 備註 1 翡翠玉珮壹塊 遭被告或以抵償賭債、或變賣等方式轉手 2 翡翠玉珮壹塊 3 翡翠玉珮壹塊 4 翡翠玉珮壹塊 5 翡翠玉珮壹塊 6 翡翠玉珮壹塊 7 翡翠戒指壹枚 8 戒指壹枚 9 戒指壹枚（即「大蛋面翡翠鑽戒」萬元） 售與福東公司，並由福東公司實際負責人李雅遠任意提出遭扣案，業經交還與余錦芳、陳錦鸞、陳薇平 10 翡翠玉墜壹枚（即「全綠圓扁翡翠鑽墜」） 11 翡翠玉墜壹枚（即「冰青翡翠豆鑽墜」） 12 翡翠玉墜壹枚（即「正陽綠冰青大蛋面」） 13 耳環壹對（即「大蛋面圓扁翡翠鑽耳環」） 14 翡翠項鍊壹條（即「大冰青翡翠珠鍊34粒」） 15 翡翠項鍊壹條（即「老坑冰青翡翠珠鍊49粒」）
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