臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1444號
上 訴 人
即 被 告 陳洪峰
選任辯護人 吳鏡瑜律師
陳俊廷律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第2
33號，中華民國109年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署108年度偵字第31719號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
陳洪峰共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳洪峰受「王仁士」之僱用，在新北市○○區○○○路0段0 號1 樓「北斗星電子遊戲場」擔任店長，負責管理現場，竟與「 王仁士」等人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及 公然賭博之犯意聯絡，於民國107年4月30日起至同年11月間 止，在不特定人均得自由出入之上址店內，擺設百家樂機台 與賭客對賭，其賭法為賭客以現金兌換顯示在機台上的分數 （稱為「開分」，兌換比例1:1，亦即新臺幣〈下同〉1千元可 兌換1千分），使用分數押注莊家或閒家的牌面較大，押中 可取得積分，反之分數為機台沒入，賭客如要將分數兌回現 金，須先向店員示意，由店員將等值現金放在盒子或手提袋 裡，置於該店1樓廁所或2樓，再由賭客自行過去拿取，以此 方式，提供該店為賭博場所，並聚集不特定賭客對賭財物。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。其立法理由係以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，
除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案辯護人爭執證人 劉愛桂、邱竣瑞、黃瓘博、陳東福偵訊供述之證據能力，惟 上開供述，均屬偵查中向檢察官所為之證述，依法具結在卷 ，此觀筆錄記載明確，並有結文可憑，檢察官已恪遵法律程 序規範，且受訊問人亦未主張檢察官當時有何不法取供、或 其等有何違反自由意志而為陳述之情事，觀諸該等偵訊筆錄 客觀上製作之原因、過程及其功能等，並無「顯有不可信之 情況」。雖辯護人主張證人邱竣瑞、黃瓘博2人於警詢時， 有遭警方誘導暗示情形，惟其警詢供述未經本院採為證明被 告有罪之證據，且經本院勘驗警詢光碟，未見有何辯護人所 指情形，有勘驗筆錄可參（本院卷第134至138頁），亦不能 憑以主張檢察官之偵訊有何顯不可信之情形。況劉愛桂、邱 竣瑞、黃瓘博於原審或本院審理時，均經傳喚到庭進行交互 詰問，被告之對質詰問權已獲確保；而陳東福經本院傳拘無 著（見本院卷第315、375至379），無從調查，依上開說明 ，均應有證據能力。
二、除上開偵訊證述外，本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢 察官、被告及辯護人均同意作為本案證據，經本院審酌各該 陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程 序，並無違法或不當，因認均有證據能力。至於未經採為證 明本件有罪之資料，則不贅述其證據能力之認定。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告陳洪峰固坦承受「王仁士」僱用，於107年 4月30日至同年11月間，在對外公開營業之「北斗星電子遊 戲場」擔任店長，負責管理現場之事實，惟否認有何供給賭 博場所、聚眾賭博及公然賭博等犯行，辯稱：現場所擺放的 機台，僅供顧客純粹娛樂，把玩機台所取得的分數，不能兌 換現金，亦無提供獎品，而未從事賭博等語。
㈡經查：
⒈被告於107年4月30日至同年11月間，在上址「北斗星電子 遊戲場」擔任店長，負責管理現場，該遊戲場對外營業， 提供機台供不特定人前往把玩等情，為被告所不爭執，且 與該遊戲場店員黃梓蕙、賴爰瑗、陳虹臻所述情節相合， 並有現場照片（偵8043卷第35頁）、警方臨檢紀錄表（同 上卷第103至258頁）可稽，首堪認定。
⒉證人劉愛桂、邱竣瑞、黃瓘博、陳東福等人於上述期間， 均曾前往「北斗星電子遊戲場」，其等就在該遊戲場之經 歷，分別證述如下：
①證人劉愛桂於檢察官偵訊時證稱：我曾前往上址北斗星
電子遊戲場把玩機台，時間如同臨檢紀錄表所示（按自 107年6月8日至同年10月5日，見偵8403卷第119至257頁 ），第一次去就要加入成為會員，要拿身分證去登記， 賭百家樂，分兩家比大小，押注贏方，押中就按分數兌 換金錢，輸了歸店家所有，賠率幾乎1:1，開分最低要1 千分，也就是1千元，我最低每次都開3千或5千分，最 高開過7、8千元，1千元1千分，贏錢時我按服務鈴，服 務生就會過來把機台的分數洗掉，我第一次去的時候不 知道怎麼換，是服務生過來說好了，叫我去廁所，我去 廁所，洗手台有1個盒子，錢就放在盒子裡，我點過， 跟我贏的分數的本注與賠率兌換的數額一致，後來幾次 我就知道，服務生跟我說好了，我就去廁所拿錢等語（ 他3940卷第159、160頁）。並於本院審理時證稱：在偵 訊時所述實在，在北斗星電子遊戲場有贏有輸，贏錢在 廁所拿錢，就是在機台處跟服務生說我要走了，服務生 就叫我到廁所去拿，我就去廁所裡面1個盒子那邊拿錢 ，盒子裡面放的就是我贏的錢，拿了就走等語（本院卷 第338、339頁）。
②證人邱竣瑞偵訊時證稱：我曾前往北斗星電子遊戲場把 玩機台，就是警察臨檢表記載的那3次（按107年6月4、 8、9日，見偵8403卷第111至121頁），現場是百家樂機 台，第一次就要我加入會員，我有提供身分證給他們登 記，他們還對我錄影，意思是說他們是純屬娛樂，出事 也就是賭博被捉到要自己負責，是分兩家比大小，押注 誰贏，持對了就按分數兌換金錢，賠率幾乎是1:1，開 分最低要1千分，也就是1千元，我這3次都開3千到5千 元，都有小贏，贏錢時按鈴就會有店員過來，把分數洗 掉歸零，並且把贏的錢放到1樓廁所裡面，出來時對我 點頭，我再進去拿錢，放錢的位置不一定，我記得有一 次是放在煙盒，一次是在包包裡，都是放在1樓廁所內 ，我點過兌換的金錢無誤等語（他3940卷第131、132頁 ）。並於原審審理時證稱其曾去過北斗星電子遊戲場賭 百家樂，開分輸贏結果可以兌換成現金，兌換比例1:1 ，忘記在店裡有無見過被告，時間太久，以先前筆錄為 準等語（原審卷第124至126頁）。
③證人黃瓘博偵訊時證稱：警方臨檢紀錄表所示時間（按 自107年4月30日至同年8月27日，見偵8403卷第244頁） ，我都有去北斗星電子遊戲場，賭百家樂，兩張牌比大 小，贏的話拿回本數雙倍，輸的話歸莊家沒入，開分基 本金額是1千元，我每次大概都花8千元左右，有贏過2
、3次，兌換金錢方式是我要離開時跟服務人員講，他 們就會請我到1樓廁所，在店的後面，第一次我一進去 就看到衛生紙盒，我打開紙盒果然就有錢，而且金額就 跟我贏的本注雙倍的錢一樣，所以我就直接拿走，後來 第二、三次我都是以同樣方式兌換金錢等語（他3940卷 第143、144頁）。
④證人陳東福偵訊時證稱：我於107年5月24日前幾天有收 到簡訊，內容為「我們○○區○○○路○段0號新開幕明場合 法休閒娛樂場，第一次來店補貼車馬費1000」，因我之 前收過類似的簡訊，去了就是賭博場所，我收了這則簡 訊，確實有前往把玩，補貼車馬費1000的意思就是直接 把1千元開在機台的分數裡面，我是107年5月24日12時3 7分去的，一進去店小姐幫我開分，我開1萬元，後來小 姐問我補貼的1千元要不要開分開進去，我說好，所以 是開1萬1千元，後來我賠光，又開了一次1萬元，現場 是百家樂機台，選籌碼押注莊家或閒家，賠率是1:1， 但是對子的話一邊12倍，兩邊24倍，對和的話一邊是9 倍，贏了就可以拿這個倍數的錢，輸了就歸對方所有， 我總共去該處4次，有贏有輸，女店員叫我到2樓的手提 袋包包裡拿錢，之前錢是放在1樓的廁所洗手台平台上 ，後來改到2樓，我去的這4次，現場有十幾人跟我一樣 在把玩機台等語（他3940卷第109、110頁）。 ⒊查劉愛桂、邱竣瑞、黃瓘博、陳東福等人並不相識，與被 告亦無糾葛，其等分別前往上址遊戲場消費後，事後各自 到庭證述，均證稱店內確有賭博情形，且所述以「百家樂 」押注之賭法、機台開分之兌換比率、領取贏得賭金之方 式等，互核相符，顯非虛構。辯護人雖以劉愛桂等人屬共 犯，欠缺補強證據，主張其等證述不可採信等語；惟按刑 事訴訟法第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。」關於「共犯」，有任意共犯與必要 共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪，而由二 人以上共同實行者，當然為共同正犯。後者係指須有二人 以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為聚 合犯與對向犯。其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實 行者，謂之聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫 罪、參與犯罪結社罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分 擔，仍屬共同正犯之範疇。至於對向犯則係二個或二個以 上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪， 如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，
各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分 擔，本質上並非共同正犯，故無上開刑事訴訟法第156條 第2項規定共犯之適用。惟供述證據具有游移性，不若非 供述證據在客觀上具備一定程度之不可替代性，故單憑一 個供述證據，殊難形成正確之心證，尤其是具對向共犯（ 正犯）關係之單一供述證據，其本質上存有較大之虛偽危 險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，究仍 屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足， 應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由補強證據之質 量，與其陳述相互印證，綜合判斷，必在客觀上足以使人 對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被 告犯罪之依據。而對向共犯（正犯）之供述彼此一致者， 自得互為補強證據，乃屬當然（最高法院105年度台上字 第1879號判決意旨參照）。查證人劉愛桂等人所述將機台 分數兌回現金之方式，亦即須先向店員示意，由店員將等 值現金放在盒子或手提袋裡，置於該店1樓廁所或2樓，再 由賭客自行過去拿取等情，非屬通常兌現手法，而有特殊 性，其等互不相識，就此特殊事項所述相合，更可互為補 強。況除上開供述外，劉愛桂、邱竣瑞、黃瓘博因而所犯 公然賭博罪，業經法院判處罪刑在案，有臺灣新北地方法 院108年度簡字第3528號刑事簡易判決可憑（偵31719卷第 181至184頁）；此外，並有新北市政府警察局板橋分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、現場監視錄 影畫面及採證照片（偵31719卷第65至104頁）及上揭警方 臨檢紀錄表可資佐證。經本院綜合判斷，足認證人劉愛桂 等人所述屬實，據此，被告擔任現場負責人期間，上址遊 戲場確有以公開營業型態，吸引不特定顧客前往把玩機台 ，並利用該機台對賭財物之事實，至為灼然。被告辯稱店 內機台僅供純粹娛樂云云，顯屬卸責之詞，辯護人主張本 案欠缺補強證據等語，亦有誤會，均不足採。
⒋證人黃瓘博於原審審理時，表明警察在做警詢筆錄的過程 中，沒有對其使用任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問或其他不正方法（原審卷第135頁），且未曾提及檢察 官有何不法取供，經提示其偵訊筆錄，黃瓘博亦未否認該 筆錄內容係其所述。雖稱：「筆錄的話沒錯，是我當時做 的筆錄，但是那些筆錄我當天我是想要趕快離開，我是很 配合他們」、「因為那時我想趕快離開，他前面跟我講了 大概那樣類型，我也沒有特別注意裡面在講什麼，他說什 麼我就說是」（原審卷第135頁）。惟經原審詢以筆錄內 容是否出於其意思，黃瓘博回答：「我沒有特別注意當時
筆錄做什麼，我有點忘記了」（同上卷第141頁），對於 當時偵訊之具體情形，語焉不詳，並謂有點忘記了。參諸 黃瓘博於偵訊作證，指明「北斗星電子遊戲場」與其對賭 情形之後，嗣經檢察官以其涉犯賭博列為被告，於108年4 月12日傳喚到庭時，辯稱其雖有去上址遊戲場，但是去娛 樂，不承認涉犯公然賭博罪（見偵8403卷第59頁）。佐以 其於原審作證時所稱：「當天莫名奇妙被帶到警察局，弄 了一整天…後來變成我是被告，所以最後他又問我的時候 ，我當然不承認」等語（原審卷第139頁），可知其係因 不滿檢警後來偵辦其涉犯賭博，才改口翻供，真實性可疑 ，亦不足以動搖上開事實認定。
⒌黃瓘博於107年4月30日前往上址遊戲場賭博之日，被告已 在該遊戲場擔任店長，且一直任職到107年11月間止，業 據被告供明在卷。被告於上開期間，擔任店長，並實際負 責管理現場，對於店內持續與不特定賭客對賭財物以營業 牟利，難認無涉，自應與僱主或該店實際出資者就全部犯 罪結果共同負責。起訴書雖認被告行為期間係至107年12 月11日止，惟警方於當天至現場執行搜索時，店內機台早 已搬空乙情，有偵查報告可參（偵8403卷第65頁），認定 明顯有誤，而應以上開期間為正確。
⒍辯護人其他所辯不足採之理由：辯護人固以上址遊戲場經 警多次前往臨檢，均未查獲不法事證，質疑上開證人證詞 之真實性。惟未經查獲，本不等同絕無不法，況本案被告 等人以經營遊戲場與賭客對賭財物，其兌領財物之手法， 係請賭客自己到廁所或2樓拿取藏置在盒子或手提袋裡之 金錢，而非在賭博現場或櫃檯結算領取，亦無需在機台放 置任何金錢或籌碼，頗具私密性，致警方未能及時查獲， 難以撼動上開證詞之憑信性。辯護人另以警方107年6月4 日臨檢紀錄表，其上僅有被告一人之簽名（見偵8403卷第 111頁），主張警察臨檢時，並無其他店員在場，而指摘 證人邱竣瑞所述當天其在遊戲場，請店員過來等語不實。 惟依上開紀錄表所示，警方臨檢時，店內顧客將近30人， 現場除店長即被告外，另有店員為顧客服務，合於情理， 況被告確有面試應徵店員黃梓蕙、賴爰瑗、陳虹臻，當時 均已在該遊戲場工作，業經其3人證述甚明（偵31719卷第 18、22、28頁），至於其等未在臨檢紀錄表簽名，可能原 因甚多，自不能僅憑簽名之有無，遽認證人所述不實。而 黃梓蕙、賴爰瑗、陳虹臻本身亦涉本案，其3人否認對於 店內賭博乙事知情，亦難撼動上開認定。至於辯護人就警 方當時對賭客調查及移送偵辦之過程，提出之懷疑，均無
具體事證，且與本案無涉。另提本院高雄分院109年度上 易字第256號刑事判決（本院卷第245頁），該案被告、案 發地點、偵查機關等均與本案不同，欠缺關聯性，均無從 採為有利被告之論據。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。辯護人雖聲請傳喚證 人黃瓘博、邱竣瑞，並調閱臺灣新北地方檢察署107年度 偵字第25049號案卷。惟證人黃瓘博、邱竣瑞業經原審傳 喚到庭進行交互詰問，調查已屬完足；且辯護人所提出之 待證事實，為黃瓘博、邱竣瑞有無受警方不正詢問之影響 （見本院卷第102頁），亦經本院勘驗其2人警詢錄音錄影 光碟加以確認，已見前述。至於調閱另案偵查卷宗部分， 依聲請狀所指，該案為被告在上址遊戲場廁所內發現針孔 攝影機，懷疑是警員所設置，因而提出妨害祕密告訴，嗣 經撤回結案（見本院卷第101、102頁），難認與本案有何 直接關聯，因認均無調查之必要，附此敘明。
二、論罪：
㈠被告行為後，刑法第266條第1項、第268條固於108年12月25 日修正公布，同年月27日生效施行，惟僅調整罰金數額之規 範方式，實際金額相同，犯罪構成要件及處罰內容實質上均 無變動，不生新舊法比較適用問題，逕適用修正後之現行規 定。
㈡核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所 罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、第266條第1項前段之 公然賭博罪。其以一行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條規定，從一重以意圖營利聚眾賭博罪處 斷。起訴書所犯法條欄固漏引刑法第266條第1項前段，惟犯 罪事實欄已敘明現場機台供與不特定人賭博之旨，況與其他 2罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經踐行告知程式， 無礙被告訴訟防禦，本院應併予審究。又被告以經營遊戲場 之型態，自107年4月30日起至同年11月間止，反覆、延續聚 眾賭博，為集合犯，應論以一罪。就上開犯行，被告與「王 仁士」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、撤銷改判之理由及科刑：
㈠原審認被告犯行事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟 查：1、本案被告受人僱用，並非實際老闆，幕後尚有其他 共犯，應認係與「王仁士」等人共同犯罪，原審認被告單獨 犯罪，難認允當。2、被告受僱管理遊戲場，所領取之薪資 每月3萬5千元，為提供勞務之對價，縱店內經營非法賭博， 倘全額宣告沒收，容有過苛之虞（詳下述），原判決未審酌 及此，亦有未洽。被告仍執前詞，矢口否認犯行，提起本件
上訴，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，自應由本院 撤銷改判之。
㈡爰審酌被告所為，足以助長賭博歪風，有害社會風氣，惟念 其並無前科，素行尚佳，且考量其犯罪之動機、目的、參與 分工情形、經營期間、不法惡害、犯後態度，兼衡其教育程 度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第401頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
四、沒收：
㈠被告受僱擔任店長，經營賭博機台，營業收入歸由老闆取得 ，其每月係領取薪資3萬5千元，業據其供明在卷（偵31719 卷第13頁、本院卷第167頁）。被告所領薪資，固屬本案犯 罪所得，然被告為受薪階級之人，無證據足認為核心經營者 ，為顧及其生活基本需求，本院認宜以勞動部公告每月最低 基本工資作為計算標準，以維持其必要開支，爰依刑法第38 條之2第2項酌減之。又被告行為後每月基本工資屢作調整， 差距千餘元，寬採我國今年起之最低工資為2萬4千元，逾此 部分始為沒收。準此，並以被告任職期間為7月計算，酌減 未扣案犯罪所得之沒收金額為7萬7千元（〈3萬5千元- 2萬4 千元〉* 7月），依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡扣案之機台等物（偵31719卷第69、70頁），均非被告所有， 非屬當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦非違 禁物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與
否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。