臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴緝字第20號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳烽誌
選任辯護人 謝耿銘律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3754號、第3781號），本院判決如下：
主 文
吳烽誌販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案iPhone手機壹支(含不詳門號SIM卡壹張)、犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳烽誌(起訴書犯罪事實第1行誤載為吳鋒誌，應予更正)明 知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone）係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，氯甲基卡西酮（Chlorometh cathinone 、CMC）、氟安非他命（Fluoroamphetamine 、F A）係同條例列管之第三級毒品，依法不得持有(第二級毒品 部分)、販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯 意，於民國107年10月31日前約2週，持iPhone手機(含不詳 門號SIM卡1張)透過facetime通訊軟體與吳宥緯聯繫後，在 其雲林縣元長鄉鹿南村住處附近之「義天宮」，以新臺幣（ 下同）3,000元之價格，販賣含有上開毒品成分之毒品咖啡 包12包與吳宥緯（吳宥緯嗣於107年10月31日將前開毒品販 賣10包及贈送2包與高○翊及王○焞，所涉販賣第二級、第三 級毒品罪嫌部分，經本院以109年度訴字第53號【下稱另案 】判決確定），並由吳烽誌以先前積欠吳宥緯3,000元之債 務抵償價金，完成交易。嗣因吳宥緯另案遭查獲，並扣得如 附表所示之物，吳宥緯復供出上情循線查獲。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢 署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本判決下述所引用被告吳烽誌以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不 爭執（訴緝卷第200頁、第201頁、第240頁至第243頁），且 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料
作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢或偵訊時及審判中坦承不諱 （偵第3754號卷第13頁至第17頁、第35頁至第39頁、訴緝卷 第63頁至第66頁、第197頁至第203頁、第240頁、第245頁） ，並經證人吳宥緯證述在案(偵第3754號卷第19頁至第11頁 、第77頁至第78頁、第81頁至第82頁)，亦有另案判決1份在 卷可稽（偵第3754號卷第89頁至第95頁），且另案扣押之小 惡魔圖示金色包裝咖啡包1包經送鑑驗，結果檢出如附表所 示第二級、第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院108 年1月28日草療鑑字第1080100398號鑑驗書1紙在卷可參(偵 第3754號卷第87頁)，足認被告自白與事實相符，可信為真 實。
㈡販賣第二級、第三級毒品係違法行為，非可公然為之，被告 與上開購毒者間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸 犯重罪之風險而特意於約定地點親自交易第二級、第三級毒 品與上開購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明 。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項、第9條 第3項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行 ，茲就本案法律適用說明如下：
⒈毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定：「前五條之罪而混 合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一。」本項係屬刑法分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法律不 溯及既往原則，本件被告販賣混摻第二級及第三級毒品成分 咖啡包之犯行，尚無從適用前開增訂之規定論處。 ⒉新舊法比較：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1千萬元以下罰金。」第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」第4條第3項
規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」是修正後之毒品 危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部 分均已提高，第4條第3項則提高罰金刑之法定刑。修正後之 規定並未較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條 第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」該條項修正前規定只要於偵查中自 白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件 較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白 者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，未較有利於被告。 ⑶綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未有利於被告 ，是本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項及第17條第2項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告為販賣而持有第二級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮(Pentylone)之低度行為 ，為其販賣高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品 罪。
㈣被告於偵查及審判中均自白犯罪，應適用修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告固於警詢時供出其毒品來源，惟經本院函詢結果，警方 表示被告雖於109年5月28日製作筆錄稱日後願提供販毒上游 資料，惟其後即下落不明，並經通緝在案，本案未因被告供 述查獲毒品上游等情，有雲林縣警察局110年10月1日函、雲 林地檢署110年10月12日函各1紙在卷可參(訴緝卷第139頁、 第141頁)，是被告本案犯行並未查獲上手，無毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈥另辯護人請求依刑法第59條酌減被告之刑等語（訴緝卷第255 頁）。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量
減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照） 。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴 禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告亦有施用 毒品紀錄，是其明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害 己，再被告本案犯行，依上揭規定減輕其刑後，已無何客觀 上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重顯可憫恕之情 形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 ㈦爰審酌被告明知毒品會嚴重戕害施用者之健康，更可能因施 用毒品導致家財散盡、或為購買毒品鋌而走險，有危害社會 安全之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第 二級、第三級毒品犯行，行為實屬可議。另考量被告販賣毒 品次數僅1次、對象1人、交易毒品分類為第二級與第三級( 種類則有3種)數量及金額等情節，再衡以被告於本案判決前 ，曾因施用毒品案件經法院判決在案，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可查(訴緝卷第223頁至第236頁)，與其 始終坦承犯行，並參以被告自陳高中肄業，從事家禽批發工 作、月收入3、4萬元，育有1子現由父親照顧等一切情狀（ 訴緝卷第247頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠被告販賣毒品咖啡包與吳宥緯，因此抵償積欠吳宥緯3,000元 之債務，而債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財 產上利益」，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定 宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡被告係持iPhone手機(含不詳門號SIM卡1張)聯繫吳宥緯，業 據其供述在卷(偵第3754號卷第15頁、第37頁、訴緝卷第245 頁)，屬被告販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第3項(修正前)、第17條第2項(修正前)、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴；檢察官蔡少勳、黃立夫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 王紹銘 法 官 簡鈺昕 法 官 黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，
並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃巧吟
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：本院109年度訴字第53號案查扣之扣案物編號 物品名稱 數量 鑑定結果 卷證出處 1 已開封小惡魔圖示金色包裝（內含褐色潮解塊狀） 1包（驗餘淨重1.2871公克，含包裝袋1只） 經鑑驗結果含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮(Pentylone)、第三級毒品微量氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC)、微量氟安非他命（Fluoroamphetamine、FA)成分。 ⒈衛生福利部草屯療養院108年1月28日草療鑑字第1080100398號鑑驗書1紙（偵第3754號卷第87頁 ⒉業經本院109 年度訴字第53號刑事判決沒收。