臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳永菖
選任辯護人 簡承佑律師
被 告 吳振華
選任辯護人 謝逸文律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第5230號、第5797號、110 年度偵字第1559號），本
院判決如下：
主 文
【陳永菖】犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑及沒收 。
其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分），無罪。 【吳振華】販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未 扣案之非智慧型手機壹支（搭配門號○九○一○○三五二九號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、吳振華、陳永菖均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 公告列管之第二級毒品，依法禁止持有、販賣或施用，詎王 林銘於民國109 年3 月8 日，欲向吳振華購買第二級毒品甲 基安非他命，遂持用門號0000000000號行動電話，於附表二 編號1 ①所示之時間，與吳振華所持用之非智慧型手機1 支 （搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱甲手機，未據扣 案）聯繫，吳振華此時因無暇接聽電話，乃請當時在其身旁 之陳永菖代為接聽，陳永菖竟基於幫助施用第二級毒品之犯 意，於知悉王林銘致電吳振華之目的係為購買甲基安非他命 後，即將此事轉知吳振華，吳振華則基於販賣第二級毒品之 犯意，以甲手機與王林銘所持用之上開手機聯繫如附表二編 號1 ②至④所示之內容，並約定甲基安非他命交易之時間、地 點後，吳振華旋於109 年3 月8 日下午4 時52分至同日下午5
時間之某時，在雲林縣臺西鄉五條港大廟牌樓附近，以一 手交錢一手交貨之方式，販賣並交付甲基安非他命1 包給王 林銘，王林銘亦當場交付新臺幣（下同）1 千元給吳振華。二、陳永菖明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，依法禁止持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意 ，持用其所有之三星廠牌智慧型手機1 支（搭配門號000000 0000號SIM 卡1 張，下稱乙手機，已扣案），與吳振華所持 用之甲手機於附表二編號2 所示之時間聯繫後，於109 年3 月26日上午11時2 分後稍晚之某時，在址設雲林縣○○鎮○○路 000 號之中國醫藥大學北港附設醫院（即北港媽祖醫院）7 樓109 號病房內，將其所有之第一級毒品海洛因摻水置入吳 振華所持有之注射針筒內（量少許，無證據證明陳永菖置入 針筒內之海洛因淨重達5 公克以上），以此方式無償轉讓海 洛因給吳振華施用。
三、嗣經警依本院核發之109 年聲監字第100 號通訊監察書，對 吳振華所持用之甲手機執行通訊監察，並於109 年7 月26日 下午3 時許，持本院109 年聲搜字第443 號搜索票，至陳永 菖之雲林縣○○鄉○○○00號之住處執行搜索，並扣得乙手機1 支，始悉上情。
貳、程序部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會
議決議參照）。本判決所據以認定被告陳永菖、吳振華上開 犯罪事實之傳聞證據，業據被告陳永菖、吳振華及其等辯護 人於本院行準備程序及審理時，就檢察官所提出此部分證據 之證據能力，均表示不爭執，且同意當作證據使用，又本院 於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳永菖、 吳振華及其等辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議， 本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依上開規定，應認有證據能力。其餘資以認定被告陳永菖 、吳振華犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，分據被告陳永菖（偵5230卷第82、83、118 頁、本院卷第251 、289 、318 、319 頁）、吳振華（偵52 30卷第96、99頁、本院卷第154 、155 、289 、318 至321 頁）於偵查中及本院審理時，以被告身分坦承及以證人身分 證述明確（證人陳永菖部分，係針對被告吳振華所為犯罪事 實欄一之犯行；證人吳振華部分，係針對被告陳永菖所為犯 罪事實欄一、二之犯行），就犯罪事實欄一部分，亦核與證 人即購毒者王林銘證述之內容相符（偵5230卷第237 、238 頁）；此外就客觀證據部分，不僅有扣案之乙手機1 支可以 為證（見本院卷第69頁之110 年度保管檢字第192 號扣押物 品清單；扣案物照片則見偵5230卷第35頁），並有附表二編 號1 、2 所示之通訊監察譯文（出處詳附表二編號1 、2 之 備考欄所載）、本院109 年聲監字第100 號通訊監察書暨電 話附表（警464 卷第90、91頁）、本院109 年4 月7 日雲院 惠刑肅決109 聲監可字第000020號函（即通訊監察認可通知 書）（警464 卷第98頁）、本院109 年聲搜字第443 號搜索 票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警464 卷第81至86頁 ）、通聯調閱查詢單（警464 卷第99至101 頁）存卷供參， 足認被告陳永菖就犯罪事實欄一、二所為之任意性自白、被 告吳振華就犯罪事實欄一所為之任意性自白，均屬可信。二、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公 定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等 因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量差 或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣 ，則無二致，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖 ，豈願甘冒重典行事。從而，行為人主觀上既有販賣毒品以 營利之意圖，客觀上又有販賣之作為，即足構成，至於實際
上是否已經獲利，則非所問（最高法院106 年度台上字第22 43號判決意旨參照）。經查，就犯罪事實欄一部分，被告吳 振華與購毒者王林銘並非至親，亦無特殊情誼，其交付甲基 安非他命給王林銘，係有收取金錢作為對價，並非無償提供 ，又被告吳振華因此部分犯行而為警查獲時，係自陳處於無 業之狀態（警464 卷第68頁），經濟狀況並非充裕，其向上 游購入毒品需付出資金，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺 取價差或量差營利，尚無鋌而走險，大費周章向上手購入毒 品後，平白無故為義務性、服務性之平價轉讓毒品與王林銘 之可能，是被告吳振華以甲基安非他命向王林銘換得1 千元 之行為，依王林銘及被告吳振華之證、供述，佐以附表二編 號1 所示之通訊監察譯文，兼衡客觀社會環境等一切因素， 堪認被告吳振華販賣甲基安非他命與王林銘之行為，主觀上 係基於營利之意圖，應屬明確。
三、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告陳永菖、吳振華所為 任意性自白，與前揭證人之證述均相符，且無重大矛盾、瑕 疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強 證據，已足資證明被告陳永菖、吳振華所為之任意性自白， 確實與事實相符。因此，被告陳永菖、吳振華所為本案犯行 ，均堪認定，皆應依法論科。
肆、論罪科刑
一、新舊法比較之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為 後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或 法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之 成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不 同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要 件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原 有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或 不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該 規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上
字第2545號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告吳振華就犯罪事實欄一所載之販賣甲基安非他命給王林 銘後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定業於109 年1 月 15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以下罰金。」修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千5 百萬元以下罰金。」是修正後毒品危害防制條例第 4 條第2 項規定，已將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，提高為「無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰 金」。經比較新、舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第 4 條第2 項之規定，並非較有利於被告吳振華。㈡、又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 該條項則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，則依修正後之規定，犯毒品危害防 制條例第4 條至第8 條之罪之人，須於偵查及「歷次」審判 中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前舊法 除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而 言，是上開修正後之規定，也未較有利於被告陳永菖、吳振 華。
㈢、依上說明，經整體比較修正前、後之毒品危害防制條例第4條 第2 項、第17條第2 項規定對於被告陳永菖、吳振華之適用 結果，修正後之上開規定並無較有利於被告陳永菖、吳振華 之情形，則被告陳永菖、吳振華所為本案犯行，自應適用修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定 論處。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持 有、轉讓、販賣及施用。是核被告陳永菖就犯罪事實欄一所 為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條 第2 項之幫助施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被 告吳振華就犯罪事實欄一所為，則係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳振華持有第 二級毒品、被告陳永菖持有第一級毒品之低度行為，各為被 告吳振華販賣第二級毒品、被告陳永菖轉讓第一級毒品之高 度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。
三、刑之加重減輕事由
㈠、被告陳永菖、吳振華就其等所為本案犯行，均應依累犯規定 加重其刑之說明
⒈按司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內 ，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋 係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減 輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑， 並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法 院109 年度台上字第296 號、第518 號判決意旨參照）。 ⒉被告陳永菖部分
被告陳永菖前因毒品、竊盜案件，經本院以105 年度訴字第 67號判決判處有期徒刑7 月確定（竊盜部分經判處並定拘役 刑確定），嗣於106 年2 月10日徒刑執行完畢等情，有卷附 之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第375 、376 頁）。被告陳永菖於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之2 罪（即犯罪事實欄一、二部分），依 刑法第47條第1 項之規定，已構成累犯。本院審酌被告陳永 菖於毒品案件之罪刑執行完畢後，未能戒慎其行，竟仍為本 案幫助施用、轉讓毒品犯行，可見其法遵循意識薄弱，對刑 罰反應力不足，尚無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形 ，自應依刑法第47條第1 項規定，對其所為本案犯行均加重 其刑。
⒊被告吳振華部分
被告吳振華前因毒品案件，經法院判處罪刑確定後，由本院 以105 年度聲字第143 號裁定定應執行有期徒刑3 年確定； 又因毒品案件，經本院以104 年度訴字第686 號判決判處有 期徒刑1 年確定，上開二案經接續執行，嗣於108 年7 月7 日執行完畢等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按（本院卷第350 至353 頁）。被告吳振華於受徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪（即犯罪事 實欄一部分），依刑法第47條第1 項之規定，已構成累犯。 本院審酌被告吳振華於毒品案件之罪刑執行完畢後，未能戒 慎其行，竟仍為本案販賣毒品犯行，可見其法遵循意識薄弱 ，對刑罰反應力不足，尚無加重法定最低本刑有罪刑不相當 之情形，自應依刑法第47條第1 項規定，對其所為本案犯行 加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂 「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白 之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異， 苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高 法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查：被告 吳振華就犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行、被告陳 永菖就犯罪事實欄二所載之轉讓第一級毒品犯行，分據其等 於偵查中及本院訊問時均有所自白，業如前述，是被告吳振 華、陳永菖就其等所為此部分之犯行，既已於偵查及審判中 自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均 減輕其等此部分犯行之法定刑，並皆先加重後減輕之（被告 吳振華所犯之修正前販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑 部分，不得加重）。
㈢、被告陳永菖就犯罪事實欄一所為，係幫助王林銘施用第二級 毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑， 並先加重後減輕之。
㈣、被告吳振華所為本案犯行，無自首減刑規定適用之說明 ⒈辯護人為被告吳振華辯護稱：本案依據卷內相關資料，警方 雖有對被告吳振華實施通訊監察，但自附表二編號1 所示之 監聽譯文，看不出來王林銘是否有要向被告吳振華購買毒品 ，故若被告吳振華未主動坦承並說明相關細節，縱使存有此 份監聽譯文，警方對其涉犯販賣毒品罪嫌，至多也僅有主觀 懷疑，亦即無法僅憑此一通訊監察譯文，即足以懷疑被告有 犯罪的程度，進而確認、架構整個犯罪事實；況且，依相關 審判實務，單純依據通訊監察譯文，也不一定能夠成立販賣 毒品罪之情形下，被告吳振華本案倘選擇否認犯罪，檢察官 不見得能夠起訴，但被告吳振華就此部分坦承犯行，有效節 省司法資源，並於警方尚未對其生合理懷疑前，一經提示監 聽譯文，即坦承有販賣第二級毒品給王林銘，並願意接受裁 判，已合於刑法第62條自首之要件，請依該規定予以減刑等 語（本院卷二第328 頁）。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高 法院72年度台上字第641 號判決意旨參照）。次按刑法第62
條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵 查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始 向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有 偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確 切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台 上字第5969號判決參照）。
⒊自警方蒐證並查獲被告吳振華本案犯行之時間順序以觀，警 方於109 年2 月9 日，即查知手機門號0000000000號為被告 吳振華所申辦，並透過臺灣雲林地方檢察署檢察官之聲請， 取得本院核准對上開手機門號執行通訊監察之通訊監察書， 該份通訊監察書之「案由欄」係記載「毒品危害防制條例等 」，「涉嫌觸犯之法條欄」則記載「第4 條第1 項等」等節 ，有通聯調閱查詢單（警464 卷第100 頁）、本院109 年聲 監字第100 號通訊監察書暨電話附表（警464 卷第90、91頁 ）存卷為憑，足見偵查機關早已對被告吳振華可能涉嫌販賣 毒品予他人一事而發動偵查作為。再參以就上開手機門號執 行通訊監察之結果，於109 年3 月8 日即截聽到如附表二編 號1 所示之對話內容，經審酌此部分通訊監察譯文，對話雙 方先是提及「幾千」、「1 千吧」、「1 千，確定喔」、「 嗯」（附表二編號1 ①部分）等與毒品交易相關之暗語，且 彼此均有所應允，之後雙方即密集聯繫3 通相約見面地點及 確認彼此所在之對話（附表二編號1 ②至④部分），此等聯絡 內容，實與毒品交易之常態無所出入，且被告吳振華嗣於10 9 年7 月6 日時，即於警詢時坦稱上開手機門號為其所申辦 使用（警464 卷第36頁），由上各情，顯見有偵查犯罪權限 之警員至遲於109 年7 月6 日，即已透過通聯調閱查詢單、 通訊監察譯文、被告吳振華之陳述等客觀事證，而掌握可資 懷疑被告吳振華涉嫌販賣毒品給他人之確切證據在先，縱使 被告吳振華於109 年7 月9 日警詢時，即向警方坦承有犯罪 事實欄一所載之販賣甲基安非他命給王林銘之行為等語（警 464 卷第69至72頁），依上開說明，已難認與自首之要件相 合，至多僅能認定是被告吳振華之自白，當無刑法第62條自 首減刑規定之適用，辯護人此部分之減刑主張，即難認有理 由，一併說明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告陳永菖幫助他人施用毒品 及轉讓毒品給他人施用、被告吳振華販賣毒品給他人之行為 ，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，所為均屬 不該，然考量被告陳永菖與吳振華於偵查中、本院行準備程
序及審理時，均能坦認犯行，犯後態度非劣，自得依此一情 狀，對被告陳永菖、吳振華之刑度為有利認定，並念及被告 吳振華販賣毒品之次數僅有1 次、對象也只有1 人、毒品之 數量並不多，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟為輕 ，兼衡：
㈠、被告陳永菖自陳為國中肄業之智識程度，現已離婚，育有2 名已成年之子女，於強制戒治前是以養羊為業，每月收入約 4 至5 萬元，家庭成員有父母、胞兄之家庭生活經濟狀況， 再斟酌檢察官、辯護人對被告陳永菖刑度之意見後，分別量 處如附表一所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
㈡、被告吳振華自陳為國中肄業之智識程度，配偶已過世，育有1 名已成年之女兒，於入監前是擔任水泥工，每月收入約2 至3 萬元，家庭成員有母親、女兒之家庭生活經濟狀況，再 斟酌檢察官、辯護人對被告吳振華刑度之意見後，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分
一、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經 查：
㈠、未扣案之甲手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張） ，為被告吳振華與購毒者王林銘聯繫，以供其犯如犯罪事實 欄一所載之販賣第二級毒品犯行所使用之工具，此有如附表 二編號1 所示之通訊監察譯文在卷可參，並據被告吳振華供 述明確（本院卷第154 、155 頁），故不問是否屬於犯罪行 為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告 沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條第4 項規定，追徵其價額。
㈡、扣案之乙手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）， 為被告陳永菖與受讓毒品者吳振華聯繫，以供其犯如犯罪事 實欄二所載之轉讓第一級毒品犯行所使用之工具，此有如附 表二編號2 所示之通訊監察譯文在卷可參，並據被告陳永菖 供述明確（本院卷第313 頁），故不問是否屬於犯罪行為人 與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收 之。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文，且為貫徹不法利得之剝奪，若於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。又為貫徹修法後不法利得剝奪之意
旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多 少，均應全部諭知沒收。經查，被告吳振華就犯罪事實欄一 所載之販賣甲基安非他命犯行，其販毒所得1 千元並未扣案 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收 之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告陳永菖基於販賣第二級毒品之犯意，於 109 年6 月3 日晚間8 時36分、54分許，持用乙手機與吳振 華所持用之甲手機聯繫後，在雲林縣○○鄉○○○00號即被 告陳永菖四姑之住處附近之產業道路，以一手交錢一手交貨 之方式，以1 千元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非 他命1 包給吳振華，吳振華亦當場交付1 千元給被告陳永菖 。因認被告陳永菖涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄一、㈢ 所示之犯嫌部分）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 （最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號判決 可資參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。 故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度台上字第128 號判決要旨參照）。末按毒品危 害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源 ，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、 施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述 ，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可 指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真 實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能 資為論罪之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣
毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來 源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證 綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施 用者之指證為真實者，始足當之。至於購買毒品者先後陳述 次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源 陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是 否與事實相符之判斷依據（最高法院104 年度台上字第37號 、第1501號判決意旨供參）。
參、檢察官主張被告陳永菖涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非是以被告陳永菖之供述 、證人即購毒者吳振華之證述、扣案之乙手機1 支、如附表 二編號3 所示之通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表、本 院109 年聲搜字第443 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、通聯調閱查詢單、本院109 年4 月7 日雲院惠刑肅 決109 聲監可字第000020號函（即通訊監察認可通知書）等 資料為其論據；並於本院審理時論告稱：被告陳永菖雖否認 此部分犯行，惟同案被告吳振華於警詢、偵查中均證稱有以 1 千元之代價，向被告陳永菖購得甲基安非他命1 包，並有 通訊監察譯文在卷可佐，衡情吳振華與被告陳永菖並無仇怨 ，其指證係向被告陳永菖購得毒品，與其販賣給王林銘部分 之毒品來源不同，無法憑此獲得減刑之寬典，應無特意設詞 構陷被告陳永菖之必要。雖吳振華於審理時翻證稱，其於警 詢時係遭受警察誘導、於偵查中所述係虛偽不實之偽證證詞 ，實際上是要去向被告陳永菖借錢云云，惟吳振華先前未曾 向被告陳永菖借錢，何以當日突然有向被告陳永菖借錢之需 求，已非無疑；況且，倘吳振華當日果真係要向被告陳永菖 借錢，只須電聯確認有無金錢可借，並無須於尚未確認被告 陳永菖有無金錢可借之情形下，即大費周章專程至被告陳永 菖之四姑家附近產業道路與被告陳永菖碰面，更何況該處附 近亦無提款設備可供被告陳永菖提領吳振華所需之款項。實 則，吳振華於警詢時，除指證於109 年6 月3 日有與被告陳 永菖聯繫並成功交易甲基安非他命外，另表示於109 年6 月 7 日也有與被告陳永菖聯絡，然被告陳永菖於該日並無販賣 甲基安非他命給其，如吳振華所稱警方誘導一事為真，當不 可能會在同一次警詢時，就被告陳永菖有無於上開2 日各販 賣甲基安非他命給其一事，為內容相異之證述。另依109 年 6 月3 日之通聯內容（即附表二編號3 部分）所示，吳振華 與被告陳永菖並未明確提及交易內容，吳振華卻明確指出該 次確實係要與被告陳永菖交易甲基安非他命，益證其等交易 毒品之慣習均無須以暗語聯絡，是吳振華與被告陳永菖於該
日之通聯，雖未直接談到毒品交易之內容，但此些通聯係為 聯繫甲基安非他命交易之事，應屬實情，足徵證人吳振華於 警詢及偵查中之證述較為可信，復有附表二編號3 所示之通 訊監察譯文可以補強，則被告陳永菖有公訴意旨所載之販賣 甲基安非他命給吳振華之犯行，並無疑義等語。肆、訊據被告陳永菖固坦承有與吳振華聯繫如附表二編號3 所示 之內容後，與吳振華碰面之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨 所載之販賣甲基安非他命給吳振華之罪嫌，辯稱：當天吳振 華跟我約見面，碰面後他就問我有沒有錢可以借，但我沒有 錢可以借他，於是他就跟我結怨，才咬我有賣毒品給他，但 我真的沒有賣甲基安非他命給吳振華等語（本院卷第248 、 252 頁）。辯護人則為被告陳永菖辯護稱：吳振華雖於警詢 及偵查中均指證，被告陳永菖有以一手交錢一手交貨的方式 ，販賣1 千元之甲基安非他命給其，然吳振華於本院審理時 ，即表示其於警詢時係受到誘導，於偵查中所述係作偽證， 甚至知悉自己未來有可能因此而被追訴偽證罪刑時，仍堅持 其於審判中所稱被告並未販賣甲基安非他命給其之情節為真 實，應認其審判中之證述較為可採；再者，如附表二編號3 所示之通訊監察譯文，僅見被告陳永菖與吳振華相約見面並 談妥會面地點，完全未見有何涉及毒品之種類、數量、買賣 金額等與毒品交易相關之內容或暗語，此已與毒品交易之常 見情況不符，自不能補強吳振華上開憑信性已有疑慮之警詢 及偵查中之證詞，是被告陳永菖就公訴意旨所載之犯罪嫌疑 事實，僅有吳振華之單一指述，欠缺客觀證據可以補強，請 為被告陳永菖無罪之判決等語（本院卷第323 至325 頁）。伍、本院之判斷
一、被告陳永菖持用乙手機與吳振華所持用之甲手機聯繫如附表 二編號3 所示之內容後，雙方相約並在雲林縣○○鄉○○○00號 即被告陳永菖四姑住處附近之產業道路見面一節，為被告陳 永菖所不爭執（偵5230卷第115 頁、本院卷第252 、25 3 頁），核與證人吳振華證述之內容一致（警846 卷第7 、 8 頁、偵5230卷第96頁、本院卷第296 、297 頁），並有附 表二編號3 所示之通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表（ 出處詳附表二編號3 備考欄所載）、前述扣案之乙手機1 支、本院109 年聲搜字第443 號搜索票、搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表、通聯調閱查詢單在卷可證，此部分事實，首 堪認定。
二、證人吳振華就其與被告陳永菖通聯如附表二編號3 所示之內 容後，雙方相約見面之目的為何，於警詢時證稱：附表二編 號3 所示之通訊監察譯文，是我跟被告陳永菖的對話，通話
内容是我要向被告陳永菖購買甲基安非他命之意思，該次毒 品交易有成功，我是於109 年6 月3 日晚間9 時許，在被告 陳永菖四姑之雲林縣○○鄉○○○00號住處附近之產業道路，以 一手交錢一手交貨之方式，由我先將1 千元交給被告陳永菖 ，被告陳永菖本人親自將甲基安非他命1 小包（重量不詳） 交給我等語（警846 卷第7 、8 頁）；於偵查中具結證稱： 我跟被告陳永菖為如附表二編號3 所示之通訊監察譯文後， 我有於109 年6 月3 日晚上9 點左右，在被告陳永菖的四姑 家附近的產業道路，向被告陳永菖購得1 千元之甲基安非他 命，當天交易情形是我拿1 千元給被告陳永菖，他就給我1 包甲基安非他命等語(偵5230卷第96頁），固指證雙方通聯 後見面之目的係為交易甲基安非他命，被告陳永菖並有於公 訴意旨所載之時、地，向其販賣甲基安非他命，並收取1千 元販毒對價之情節，然證人吳振華於本院審理時，即否認該 次通聯之目的係為向被告陳永菖購買甲基安非他命，並翻證 稱：我於警詢及偵查中所述，被告陳永菖在公訴意旨所載之 時、地，有販賣1 千元之甲基安非他命給我之情節，並非實 在，我是作偽證誣陷被告陳永菖，實際情形為我因為缺錢， 想向被告陳永菖借錢，所以才跟他為如附表二編號3 所示之 通聯內容，並約他出來見面，問他有沒有錢可以借我等語（