臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第450號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張小蘋
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第246
2、7291號、109年度偵字第3189號），本院判決如下：
主 文
張小蘋犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月。
應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣玖佰柒拾柒萬伍仟柒佰參拾陸元。
事 實
一、張小蘋原為臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）斗六分行（ 址設雲林縣○○市○○路0段000號）之專員（已離職），負責處 理該行客戶存款、匯款等相關業務。其於民國99年3月間， 與前來新光銀行斗六分行辦理開立臺幣綜合活期儲蓄存款帳 戶（帳號00000000*****號【詳卷】，下稱本案陳素貞帳戶 ）之陳素貞結識；復於104年6月10日，為前來新光銀行斗六 分行之陳素貞辦理開立外幣活期存款帳戶，並為陳素貞完成 新光銀行網路銀行及行動銀行帳戶之申辦手續，又因獲陳素 貞之信任，而知悉本案陳素貞帳戶網路銀行之使用者代號及 密碼。嗣張小蘋見陳素貞長期旅居日本，竟萌生貪念，分別 於下列時間、地點為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於以不正方法將不正指令輸入電 腦相關設備製作財產權之得喪、變更紀錄取財及偽造私文書 並進而行使之犯意，在104年12月24日之數日前某時許，未 得陳素貞之同意或授權，以手寫方式，在陳素貞於104年6月 10日交付其之「新光銀行自動化服務使用/終止/事故申請書 」（交付時僅有「陳素貞」之簽名與用印，下稱本案申請書 ）1張上，將「六、設定自動化服務項每日累計轉帳限額」 段落內勾選「依貴行規定」，並將「八、約定臺/外幣轉入 帳號新增/取消（A606）」段落之表單內，勾選「新增」， 並填入其不知情之配偶林世宏（原名林英昇，現已離婚，涉 嫌違反銀行法等罪嫌，經臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起 訴處分）所申辦、實際由張小蘋使用管領之臺灣土地銀行斗 六分行帳號0000000000*****號帳戶（帳號詳卷，下稱本案 林世宏帳戶）作為新增之約定臺/外幣轉入帳號，復於「存
款帳號/指定轉帳帳戶」欄位，填寫陳素貞之臺幣活存帳戶 帳號及國民身分證統一編號，創設陳素貞申請將本案林世宏 帳戶作為本案陳素貞帳戶約定轉入帳戶之意，以此方式偽造 本案申請書後，即於104年12月24日，持偽造之本案申請書 向不知情之新光銀行斗六分行經辦人員行使之，以此方式設 定本案陳素貞帳戶之約定轉入帳戶為本案林世宏帳戶，足生 損害於陳素貞及新光銀行對客戶存款管理之正確性。設定完 成後，張小蘋旋於如附表一編號1所示之時間，在不詳地點 ，以電信設備連結網際網路，未得陳素貞之同意或授權，輸 入本案陳素貞帳戶之網路銀行使用者代號及密碼，登入該帳 戶網路銀行，並輸入轉帳至本案林世宏帳戶之不正指令，使 新光銀行之電腦系統誤認係陳素貞本人或經陳素貞授權之人 下達轉帳指令，而依該不正指令，自本案陳素貞帳戶轉出附 表一編號1所示款項至本案林世宏帳戶，張小蘋即以此方式 製作不實財產權之變更紀錄，因而取得他人之財產。 ㈡張小蘋另意圖為自己不法之所有，分別基於以不正方法將不 正指令輸入電腦相關設備製作財產權之得喪、變更紀錄取財 之犯意及無故變更他人電腦電磁紀錄之犯意（指附表一編號 9部分），分別於如附表一編號2至16所示之時間，在不詳地 點，以電信設備連結網際網路，未得陳素貞之同意或授權， 分別輸入本案陳素貞帳戶之網路銀行使用者代號及密碼（附 表一編號2至9為變更前之密碼，附表一編號10至16則為變更 後之密碼，詳後述），登入該帳戶網路銀行，並輸入轉帳至 本案林世宏帳戶之不正指令，使新光銀行之電腦系統誤認係 陳素貞本人或經陳素貞授權之人下達轉帳指令，而依該不正 指令，自本案陳素貞帳戶轉出附表一編號2至16所示款項至 本案林世宏帳戶，張小蘋各以此方式製作不實財產權之變更 紀錄，因而取得他人之財產。其中附表一編號9部分，張小 蘋輸入不正指令，於105年11月19日17時51分許將該款項轉 入本案林世宏帳戶後，旋於同日17時52分許，在同一地點， 以電信設備連結網際網路，未得陳素貞之同意，輸入本案陳 素貞帳戶之網路銀行使用者代號及密碼，登入該帳戶網路銀 行，再變更該帳戶之網路銀行密碼，致生損害於陳素貞及新 光銀行對客戶帳戶管理之正確性。又張小蘋為避免遭陳素貞 察知上情（包含犯罪事實一㈠、㈡），陸續於附表二各編號所 示時間，自本案林世宏帳戶匯出如附表二各編號所示之款項 至本案陳素貞帳戶。
二、案經張小蘋自首、陳素貞告訴、新光銀行告訴及法務部調查 局雲林縣調查站報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。又 所謂知悉犯人者，係指知悉犯罪者為何人，以及確知犯人之 犯罪事實而言（可參閱最高法院96年度台上字第5978號判決 意旨）。本案被告張小蘋所犯刑法第359條之無故變更他人 電腦或其相關設備電磁紀錄罪（詳後述），依同法第363條 規定須告訴乃論，而依被告與告訴人陳素貞之LINE通訊內容 顯示（見本院重訴字第37號民事卷第349至351頁），告訴人 陳素貞最早應於108年4月19日始知悉本案陳素貞帳戶網路銀 行密碼遭被告變更，則告訴人陳素貞於108年5月8日委任律 師提起本案告訴（見他769號卷第3至15頁），自為合法告訴 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告表示同意有證 據能力（見本院卷一第62至63頁），或經本院調查證據時提 示，檢察官及被告均未爭執證據能力（見本院卷三第212至2 22頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。 貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審判程 序中均坦承不諱（見偵7291號卷第9至14頁、第131至133頁 ；偵2462號卷第45至49頁；他518號卷第9至12頁；本院卷一 第62頁；本院卷三第197頁），核與告訴人陳素貞之告訴代 理人之證述情節大致相符（見偵2462號卷第45至49頁），並 有偽造之新光銀行自動化服務使用/終止/事故申請書影本、 本案陳素貞帳戶存摺存款對帳單、本案林世宏帳戶交易往來 明細、臺灣新光商業銀行斗六分行網銀申請狀況查詢結果、 法務部調查局雲林縣調查站108年9月9日公務電話紀錄、林 世宏（即林英昇）之新光銀行帳戶（帳號：00000000***** 號，詳卷）存摺存款對帳單、中國信託銀行帳戶（帳號：00 000000000*****號，詳卷）存款交易明細表、告訴人陳素貞 資金流向明細、新光銀行109年5月20日新光銀業務字第1090 034804號函暨附件及被告與告訴人陳素貞之LINE對話截圖12
張（見偵2462號卷第53頁；偵3189號卷第63至67頁；偵7291 號卷第71至84頁、第113至115頁反面；他518號卷第49至67 頁；他769號卷第105至111頁；他1185號卷第73至76頁、第1 11至129頁）在卷可稽。
二、事實欄一㈡附表一編號9所示（含無故變更他人電腦電磁紀錄 部分），公訴意旨雖認被告係先變更本案陳素貞帳戶網路銀 行密碼，才依變更後之密碼輸入轉帳至本案林世宏帳戶之不 正指令等情，惟被告變更上開密碼之時間為105年11月19日1 7時52分許（見他769號卷第111頁網銀申請狀況查詢結果） ，附表一編號9所示款項則是於同日17時51分許即匯入本案 林世宏帳戶（見偵7291號卷第113頁反面本案林世宏帳戶交 易往來明細），足見被告是先依原密碼輸入自本案陳素貞帳 戶轉帳至本案林世宏帳戶之不正指令後，才變更上開密碼， 公訴意旨容有誤會。
三、檢察官雖提出補充理由書，認為被告使用本案林世宏帳戶收 受上開非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取 財罪之犯罪所得，於洗錢防制法修正施行後，即附表一編號 10至16部分，被告隱匿所犯刑法第339條之3第1項第2款之犯 罪所得之本質及去向，並使其來源形式上合法化，涉犯洗錢 防制法第14條第1項洗錢罪嫌及同法第15條第1項第2款之特 殊洗錢罪等語（見本院卷一第99頁）。惟查： ㈠按洗錢防制法第14條之一般洗錢罪與第15條之特殊洗錢罪， 其區別在於前者係以有第3條所定之前置特定犯罪作為聯結 ，始能成立；後者，則係在無法證明為前置犯罪之特定不法 所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始有適用。倘 能證明洗錢行為之對象，係屬前置之特定犯罪所得，即應逕 依一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地（最高法院 110年度台上字第5101號判決意旨參照）。本案檢察官既已 證明匯入本案林世宏帳戶之款項，乃係被告犯非法以電腦相 關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪之犯罪所得，並 非無法證明前置犯罪不法所得之情形，當無洗錢防制法第15 條特殊洗錢罪之適用。
㈡按修正後洗錢防制法已將行為人把犯罪所得加以處置、分層 化及整合等行為均納為洗錢行為，以杜絕行為人藉由上開各 階段之洗錢行為，將特定犯罪所得形式上轉換成為合法來源 或加以掩飾、切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃 避追訴處罰，因此行為人主觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得 之犯意，客觀上已有掩飾或隱匿特定犯罪所得之具體作為者 ，即屬相當（最高法院110年度台上字第4909號判決意旨參 照）。次按一般而言，洗錢防制法第2條第2款之掩飾、隱匿
行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定 犯罪間之關聯性，是此類洗錢行為須與欲掩飾、隱匿之特定 犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供 金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，嗣後被害人雖匯入款項 ，然此時之金流仍屬透明易查，在形式上無從合法化其所得 來源，未造成金流斷點，尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所 得之來源、去向及所在之作用，須待款項遭提領後，始產生 掩飾、隱匿之結果（最高法院刑事大法庭108年度台上大字 第3101號裁定意旨參照）。可見行為人若欠缺掩飾或隱匿特 定犯罪所得之洗錢犯意，仍不符洗錢罪之主觀構成要件，且 行為人是否有洗錢犯意，應可佐以主、客觀上金流斷點之形 成為判斷。查被告固坦認：因為我行員的身分，名下帳戶若 有大額資金進出會被控管，所以我才匯入本案林世宏帳戶等 語（見本院卷一第68頁），固然有避免犯行被發覺之意圖， 但依本案林世宏帳戶交易往來明細可知，該等款項大多均轉 向林世宏之新光銀行帳戶（帳號：00000000*****號，詳卷 ），並旋即劃撥交割（見偵7291號卷第113至115頁反面；他 1185號卷第111至129頁），其金流透明可查，且被告當時為 林世宏之配偶，復依被告與元富證券股份有限公司職員王銀 選（即為被告下單股票買賣事宜之營業員）之LINE通訊內容 可知（見本院卷二第15至281頁），被告顯然表明由其實際 支配林世宏帳戶進行股票買賣，如此一來，不僅客觀上未見 金流斷點，也難認被告有製造金流斷點之主觀想法，自不能 排除被告僅係單純以本案林世宏帳戶收受、處分犯罪所得， 而無掩飾或隱匿該等犯罪所得之洗錢犯意，尚與洗錢罪之主 觀要件不符，難以逕論其主觀上有洗錢之犯意。四、綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科 刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
五、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第359條固於108年12月25日修正公布，並 於同年月27日施行，惟該次修正係因94年1月7日刑法修正施 行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法 施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，故修法將上開 條文之罰金數額修正提高為30倍，以增加法律明確性，並使 刑法各罪罰金數額具內在邏輯一致性，核其構成要件及法律 效果均無變更，並無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時法 。
㈡按刑法上所謂變造文書，係指無制作權者，就他人所制作真 正文書之非本質部分加以竄改而言，若竄改之結果已變更原
真正文書之本質，而具有創設性或改變文書之同一性者，則 屬偽造而非變造（最高法院判決110年度台上字第4987號判 決意旨參照）。查本案申請書原僅有告訴人陳素貞之簽名與 用印，並未勾選、表明申請何種自動化服務或者金融卡變更 、轉帳功能申請或取消等用意，經被告擅自勾選、填寫後， 表達告訴人陳素貞（或授權之人）申請將本案林世宏帳戶設 定為本案陳素貞帳戶約定轉入帳戶之意，顯具有創設性，應 屬偽造而非變造（起訴書原論以變造，業經檢察官提出補充 理由書更正為偽造，見本院卷一第99至100頁）。 ㈢按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料 或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變 更紀錄，而取得他人財產，刑法第339條之3第1項定有明文 。所定「不正方法」即不正當之非法律所允許之手段，該不 正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活 經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之。所謂「虛偽資料」是 指虛假不實之資料，包含不完整的資料；所指「不正指令」 是指「不正當指令」之意；所稱「製作財產權之得喪變更紀 錄」，即製造財產權增長、消失或變換易位之紀錄。而今日 電腦科技日新月異，透過電腦網際網路，以不正方法輸入虛 偽資料或不正指令，達到製造財產權得喪變更紀錄之目的， 應同受規範。且因以不正方法利用電腦或其相關設備取得他 人財產，基於電腦犯罪屬於高度性智慧犯罪之本質，不易防 範，有時危害甚烈、影響至鉅，故予以規範處罰。本條規定 「不正方法」，已納入以非法律所允許之手段為之，亦屬規 範範圍，並將「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦 或相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄」之偽造、變造 準私文書行為，納入構成要件要素，故未經本人授權或同意 、逾越授權範圍，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電 腦或其相關設備，而製造財產權之得喪變更紀錄，自屬本條 處罰之範圍（最高法院110年度台上字第4709判決意旨參照 ）。是核被告所為：
⒈事實欄一㈠所示（含附表一編號1部分），係犯刑法第216 條 、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條之3第1項之非 法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。被 告偽造之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收， 不另論罪。
⒉事實欄一㈡附表一編號2至8、10至16所示，均係犯刑法第339 條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更 紀錄取財罪。
⒊事實欄一㈡附表一編號9所示（含無故變更他人電腦電磁紀錄
部分），係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備 製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪及刑法第359條無故變 更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪。
⒋事實欄一㈡附表一編號9所示無故變更他人電腦電磁紀錄部分 ，被告固然無故輸入本案陳素貞帳戶網路銀行之帳號密碼、 入侵他人電腦相關設備在先，但應認刑法第358條無故輸入 他人帳號密碼而入侵他人電腦相關設備罪為刑法第359條無 故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪之補充規定，應論以 刑法第359條無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪即足 。至於事實欄一㈠、㈡所示，被告所犯非法以電腦相關設備製 作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，同時造成無故變更他人 電腦相關設備之電磁紀錄之結果，但應認為前者為後者之特 別規定，優先適用非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪 變更紀錄取財罪論處，又關於被告因此而無故輸入本案陳素 貞帳戶網路銀行之帳號密碼、入侵他人電腦相關設備之罪， 同前開說明，自亦不另論罪（此段法條競合之論述，可參閱 盧映潔，刑法分則新論，102年2月，第706、762頁）。 ㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為， 得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關 聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為 全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論 擬（最高法院110年度台上字第5918號判決意旨參照）。查 被告如事實欄一㈠所示（含附表一編號1部分）行為，其為使 用本案林世宏帳戶收受此部分非法以電腦相關設備製作不實 財產權得喪變更紀錄取財罪之犯罪所得，先行使偽造之本案 申請書，設定本案陳素貞帳戶之約定轉入帳戶為本案林世宏 帳戶，旋於翌日輸入本案陳素貞帳戶轉帳該筆款項至本案林 世宏帳戶之不正指令，可認其主觀上出於同一犯意，客觀行 為有所重合，應評價為法律概念之一行為，依想像競合之規 定，從一重之刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備 製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪處斷。至被告如事實欄 一㈡附表一編號9所示（含無故變更他人電腦電磁紀錄部分） 行為，被告陳稱變更本案陳素貞帳戶網路銀行密碼是擔心告 訴人陳素貞登入後發現本案情事等語（見本院卷一第71至72 頁），而客觀上，被告輸入不正轉帳指令及變更該密碼兩者 間，僅相差約1分鐘，被告之主觀犯意及客觀行為難以切割 ，應評價為一行為較為合理，亦應依想像競合之規定，從一
重論處刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不 實財產權得喪變更紀錄取財罪。
㈤被告本案如附表一所示各次非法以電腦相關設備製作不實財 產權得喪變更紀錄取財犯行，行為時間有別，被告自陳：我 並不是一開始就想要動用本案陳素貞帳戶全部的金額，而是 陸陸續續的動用等語（見本院卷一第70頁），堪認被告上開 16次犯行之犯意各別，行為有異，應予分論併罰。 ㈥按裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之 犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認 有自首減輕其刑規定之適用（最高法院刑事大法庭108年度 台上大字第3563號裁定意旨參照）。查被告於本案犯行為偵 查機關發覺前，即於108年3月24日向臺灣雲林地方檢察署檢 察官自首本案非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更 紀錄取財犯行（見他518號卷第9至12頁），雖未言及事實欄 一㈠所示（含附表一編號1部分）之行使偽造私文書罪犯行、 事實欄一㈡附表一編號9所示（含無故變更他人電腦電磁紀錄 部分）之無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行，而該 等犯行嗣經告訴人陳素貞於108年5月8日向臺灣雲林地方檢 察署提出刑事告訴暨聲請狀而指述明確（見他769號卷第3至 15頁），此部分犯行固為偵查機關發覺在前，嗣被告雖亦坦 承不諱，但不符自首要件，然此等輕罪部分雖不符自首規定 ，但依上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，並不影響重罪（ 即非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪 ）適用自首規定減輕其刑。本院考量被告自首上開犯行，未 見逃避之情，均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為時並無經法 院判刑確定之紀錄（見本院卷三第247至249頁臺灣高等法院 被告前案紀錄表），素行尚可，但卻貪圖股票買賣利益，不 顧自己身為銀行專員之職責，亦罔顧告訴人陳素貞之信任， 率為本案犯行，非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變 更紀錄取財之金額共高達新臺幣（下同）2085萬元，犯罪所 生損害甚鉅，參以告訴人陳素貞表示：對於刑度沒有意見， 請依法判決等語（見本院卷一第55頁），告訴人新光銀行之 告訴代理人則表示：被告本案犯行嚴重破壞金融交易秩序， 不僅導致新光銀行遭主管機關裁罰300萬元，也遭告訴人陳 素貞求償超過1000萬元，且被告迄今未能與告訴人新光銀行 達成和解還款的協議，建議從重量刑等語（見本院卷三第23 3頁），惟念及被告本案自首情節且偵查、審理中均坦承犯 行不諱，已將部分犯罪所得匯回本案陳素貞帳戶如附表二所 示，考量被告各次犯行侵害法益之情節、歸還犯罪所得之情
形，兼衡被告自陳：大學畢業之學歷、從事銀行工作14年、 離婚、家中有父母、弟弟、妹妹及2名年幼子女之生活狀況 （見本院卷三第231至232頁）等一切情狀，分別量處如附表 三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。按數罪併罰有二裁判以上 宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5 款之規定 「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法 定範圍。其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而 不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規 範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪 責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑，固屬 法院職權裁量之範圍，然其裁量並非恣意，亦非單純之計算 問題，仍應兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的，具體審酌 整體犯罪過程之各罪彼此間之關聯性，如個別犯行之時間、 空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應等（於時間上、本質上及情境上緊密關聯的各 別犯行，提高的刑度通常較少；與此相對，沒有任何關聯、 時間相隔很久、侵害不同法益的犯行，則有較高之罪責）、 罪數所反應被告人格、犯罪傾向及對被告施以矯正之必要性 等情狀，就其最終具體應實現之刑罰，而為妥適、合目的性 之裁量，以符罪責相當之要求（最高法院110年度台抗字第1 874號裁定意旨參照）。本院考量被告各次犯行之關聯性、 時間差距及罪質，並參以上述量刑因素作整體罪責之考量， 以及過久刑期恐會阻礙被告之社會復歸，定其應執行刑如主 文第1項所示。
六、沒收：
刑法第38條之1第1項本文規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。」同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同條第 5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」按為避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯 失公平正義，而無法預防犯罪，刑法第38條之1前段規定「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，其犯罪所得沒收 之範圍，應以犯罪行為人實際所獲得或有事實上處分權者為 斷（最高法院110年度台上字第1894號判決意旨參照）。次 按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段各有明文。 再按審理中檢察官聲請沒收第三人財產時，法院應注意有無
依職權命該第三人參與沒收程序之必要，有必要者，應即命 參與，無必要者，應於所附隨之刑事本案終局判決中為必要 之裁判、說明；刑訴法第455條之12第3項所稱「必要時」， 須依現存卷證資料，綜合一切情狀而為判斷。例如：無沒收 第三人財產之可能；沒收之第三人財產若為違禁物，其合法 持有之可能性；第三人有無已陳明不提出異議而毋庸命參與 程序之情形等，以為判斷有無必要之依據，法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項第181點、第180點可資參照。經查： ㈠被告如附表一各編號所示非法以電腦相關設備製作不實財產 權得喪變更紀錄取財犯行，一共取得了2085萬元之犯罪所得 ，惟如附表二所示，被告共已匯回本案陳素貞帳戶1107萬42 64元，此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，應予扣除而 不予宣告沒收或追徵，故本案共應宣告沒收或追徵之犯罪所 得範圍為977萬5736元。
㈡公訴意旨雖認上開犯罪所得，是由被告與林世宏共同支配， 應對被告及林世宏宣告沒收或追徵等語，惟查： ⒈被告及林世宏均堅詞否認共同支配上開犯罪所得，被告陳稱 ：本案犯罪所得我都用在股票買賣，跟林世宏無關，林世宏 並未使用到這些犯罪所得，是我自己投資股票虧損殆盡。林 世宏帳戶的買賣股票下單，每一筆都是由我下單，林世宏除 了用他臺灣銀行帳戶轉入薪水領零用金外，其他帳戶都是我 在使用，他只留每月生活費5000元，其他薪水都交給我處理 ，他從來不過問家裡的事情，我不想讓他知道我從事這麼鉅 額的股票買賣等語（見本院卷一第73、246頁；本院卷三第2 27至229頁）；佐以林世宏於本院審理時表示：本案林世宏 帳戶當初是為了購買房屋繳納貸款使用而開戶，開戶後都由 被告保管存摺、印章及提款卡，我自己並沒有任何用途，我 也從未買賣過股票，但我知道被告有以我的名義從事股票買 賣，被告說是幫客戶買賣股票，我也沒有看證券公司寄送的 對帳單或交易明細表，都由被告處理，她說她會確認，所以 我以為這些交易沒有問題。我不清楚被告買賣股票之資金多 少、交易金額多大，案發後我才知道被告買賣股票賠了很多 錢，因為我的錢都是由被告管理，而從我們結婚到案發，這 之間都沒有欠款紀錄或債務問題，所以我不知道被告虧損情 形，我每個月只留5000元生活費，其他薪水都交給被告，而 家中開銷都是由被告處理等語（見本院卷三第198至211頁） ，互核2人所述大致相符。而依前開被告與王銀選之LINE通 訊內容可知，被告以林世宏帳戶買賣股票，王銀選並直接告 知被告應匯入多少交割款至該帳戶，被告也是直接向王銀選 表示下單買賣股票，未見被告稱要再告知或詢問林世宏，又
關於股票買賣之Email通知，被告也向王銀選稱「我老公的m ail」、「我收了」、「你看看o不ok」等語（見本院卷二第 193頁），甚至證券公司通知客戶買賣股票相關訊息，要撥 打電話向帳戶名義人即林世宏確認時，亦常見王銀選先告知 被告要請林世宏「電話錄音」，由被告聯繫林世宏後，被告 再告知王銀選「現在可打電話給林世宏」等語（見本院卷二 第261頁、第267至271頁），可見被告陳稱都是由其使用林 世宏帳戶下單買賣股票等語，並非無憑。
⒉證人王銀選於本院審理時結證稱：被告帳戶或林世宏帳戶的 股票買賣，都是電子下單，有時候被告會以電話下單，但林 世宏並未曾跟我聯繫過下單的事情，我也沒有林世宏的LINE 通訊資料，我都是用電話跟林世宏聯繫，並沒有很頻繁聯繫 ，大部分是要他收取對帳單、信件之事等語（見本院卷三第 72頁、第87至88頁），可知對王銀選而言，在股票交易上並 未和林世宏有過聯繫，縱使有所聯繫，也都只是收取信件、 對帳單等例行性事務，並非具體指示股票買賣。再者，對照 上開被告與王銀選之LINE通訊內容，被告頻繁以其帳戶及林 世宏帳戶通知王銀選買賣股票之情，是否即能推論林世宏確 實有以自己帳戶從事股票買賣，抑或僅提供該帳戶讓被告自 行買賣股票？並非無疑。
⒊依元富證券股份有限公司110年8月18日函文檢附之開戶基本 資料及授權委託買賣及公開申購有價證券同意書所示（見本 院卷三第135至155頁），林世宏（即改名前之林英昇）帳戶 開戶之基本資料，對照表格內填寫筆跡，除了林世宏親自簽 名部分外，大部分應是由被告為林世宏填寫，而林世宏確實 也授權委託被告買賣有價證券、融資融券、辦理交割、公開 申購等情，又2帳戶授權之時間各為101年9月27日、103年12 月26日，可見林世宏授權被告買賣股票已久，衡情其為被告 之配偶，基於信任關係由被告全權處理帳戶買賣股票事宜， 並非不可想像，且檢察官本案偵查結果，亦認定「參酌夫妻 約定由妻子全權掌控全戶財務，丈夫將帳戶存摺、金融卡及 密碼均交由妻子任意處置使用，為我國一般家庭常見之財務 管理方式，自難排除被告將上開帳戶交與同案被告張小蘋使 用後即未再過問之可能性，尚不得以被告提供上開帳戶與同 案被告張小蘋使用之事實，遽認被告與同案被告張小蘋間有 何銀行職員背信之犯意聯絡」等情（見偵3189號卷第87至89 頁臺灣雲林地方檢察署檢察官109年度偵字第3189號不起訴 處分書），可見林世宏僅提供其帳戶讓被告進行股票買賣， 而未過問實際買賣情形，亦無實際支配買賣股票之資金，是 有相當可能性。
⒋依元富證券股份有限公司109年10月29日函文檢附被告、林世 宏（原名林英昇）於附表一所示時間期間之股票交易明細（ 見本院卷一第111至237頁），被告帳戶應收（付）金額為－1 63萬890元，林世宏帳戶應收（付）金額為－1804萬395元， 可見兩帳戶虧損將近2000萬元，顯逾本案共應宣告沒收或追 徵之犯罪所得範圍為977萬5736元，且經本院查詢被告、林 世宏相關財產資料，並未見其等有特殊增加財產情事，被告 陳稱其自行將本案犯罪所得投入股票買賣而虧損殆盡等語（ 見本院卷一第73頁），並非全然無稽。
⒌綜上，本案依檢察官提出之證據，並無法證明林世宏對於本 案犯罪所得具有事實上處分權，不排除被告隱瞞林世宏本案 情事，而自行支配、運用本案犯罪所得買賣股票之相當可能 性，本院尚不能認定林世宏對於本案犯所得具有事實上處分 權，即無從依照第三人沒收之規定對林世宏宣告沒收。 ㈢本案共應宣告沒收或追徵之犯罪所得範圍為977萬5736元，依 上開說明，應認屬於被告所有，本應依刑法第38條之1第1項 前段規定宣告沒收，惟因被告已用於買賣股票而虧損殆盡， 無從沒收，應依刑法第38條之1第3項規定，逕對被告追徵其 價額即金額977萬5736元如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、210條、第339條之3第1項、第359條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭智安提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 王子榮
法 官 簡廷恩
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭美儀
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。
附表一：
編號 匯出日期 匯出金額 1 104年12月25日 200萬元 2 104年12月31日 200萬元 3 105年1月11日 50萬元 4 105年3月10日 150萬元 5 105年6月30日 20萬元 6 105年8月22日 70萬元 7 105年10月23日 20萬元 8 105年11月16日 170萬元 9 105年11月19日 200萬元 10 106年3月15日 200萬元 11 106年3月16日 140萬元 12 106年8月9日 30萬元 13 106年9月28日 150萬元 14 106年9月29日 100萬元 15 107年10月16日 200萬元 16 107年10月18日 185萬元
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