臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度訴字第186號
原 告 謝火明
訴訟代理人 高仁宏律師
被 告 陳國煥
訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師
複代理人 周銘皇律師
被 告 涂錦福
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於110年10月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存 在。
二、被告陳國煥應將前項抵押權設定登記塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國104年6月24日向被告涂錦福購買苗栗縣○○鄉○○ 段0000地號土地（下稱系爭土地），因系爭土地上有被告 二人所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），經 原告詢問被告涂錦福，其表示系爭土地雖設有系爭抵押權 ，但其從未向被告陳國煥有任何借款，購買後原告可直接 請求塗銷系爭抵押權，惟嗣後遭陳國煥拒絕。
（二）按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦 屬無效，抵押人得請求塗銷。且當事人為借款債務設定一 般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有 ，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付 金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押 權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責 任。被告涂錦福已自認未曾向被告陳國煥有任何借款，而 系爭抵押權於102年9月16日因存續期間屆至已告確定，可 知並無任何系爭抵押權擔保之債權存在。
（三）被告陳國煥雖辯稱被告涂錦福之父親涂聯春生前即79年間 有向其借款625,000元，惟卻未提出任何資料證明，且與 系爭抵押權之擔保債權額不合。果真有借款存在，為何不 於79至92年涂聯春尚持有系爭土地期間設定抵押權？反而 遲至移轉與被告涂錦福後始為設定，顯見被告陳國煥所辯
涂聯春向其借款一事為虛。再者，系爭抵押權設定契約書 已載明如有實際貸放時，應另立借據或本票。被告陳國煥 至今未提出任何借據或本票，故系爭抵押權存續期間並無 債權債務關係發生。依抵押權之從屬性，原告自得請求確 認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定， 請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文所示。二、被告部分：
（一）被告陳國煥答辯：
⒈系爭土地及苗栗縣○○鄉○○段000○號建物（下稱系爭建物） 原為訴外人林陳連所有，於79年間被告涂錦福之父涂聯春 欲向林陳連購買系爭土地及建物，但資金不足，便 向伊借款625,000元。涂聯春過世前將系爭土地及建物贈 與被告涂錦福，並於92年8月8日辦妥所有權移轉登記完畢 ，此借款為被告涂錦福所明知，涂聯春過世前並交代此債 務由被告涂錦福負責，故由被告涂錦福設定系爭抵押權以 擔保伊之債權；如當時被告涂錦福未承受此債務，其何必 設定系爭抵押權。又原告在購買系爭土地及建物時已知悉 存有系爭抵押權及所擔保之債權，因而未於當時要求被告 涂錦福塗銷。
⒉又因涂聯春無法清償625,000元，雙方乃協議將該借款轉為 投資系爭土地、建物之出資額，是系爭抵押權設定原因亦 為擔保此出資額。且此投資至今仍存續，出資分為8股， 被告陳國煥有1股，系爭土地、建物對外出租，故出資人 陸續分配盈餘，有對帳單、現金支出傳票各1紙可證（卷 第163頁）。而625,000元是價金之1/8，同比例換算92年 間當時系爭土地建物市價約為150萬元，故而設定擔保債 權額為150萬元。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由 原告負擔。
（二）被告涂錦福具狀陳稱：我與父親涂聯春均未曾向被告陳國 煥借款，被告陳國煥所稱借款一事，並非事實等語。 理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關 係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係， 亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字 第1240號判例意旨參照）。原告主張被告間於系爭土地上所
設定之系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，為被告陳國煥 所否認，則被告間有無上開借款債權，於兩造間即屬不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此得以確認判 決排除之。是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法 律上利益，先予敘明。
二、被告涂錦福經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論為判決。
三、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：（一）不爭執事項：
原告所有系爭土地上設定有登記日期92年9月17日、苗地 資字第083470號、存續期間92年9月17日到102年9月16日 、擔保債權150萬、清償日期102年9月16日之最高限額抵 押權。
（二）爭執事項：
系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否為抵押權人即被 告陳國煥於79年間借予涂聯春之625,000元？及被告陳國 煥就系爭土地建物之出資比例換算92年市價後之150萬元 ？
四、爭點：系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否為抵押權人 即被告陳國煥於79年間借予涂聯春之625,000元？及被告陳 國煥就系爭土地建物之出資比例（1/8)換算92年間市價為15 0萬元之債權？
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明， 仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2 193號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項 定有明文。金錢借貸契約係要物契約，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就借貸意思互相表示合致及借款業已交
付之事實，均負舉證責任。原告主張被告間並無系爭抵押 權所擔保之借款債權存在，為被告涂錦福所自認（卷第10 5頁），被告陳國煥則予否認，並辯稱系爭抵押權係為擔 保被告陳國煥於79年間借予涂聯春之625,000元，及因上 開借款無法清償，轉換為系爭土地建物之出資比1/8，於9 2年間可得之分配價值約150萬元等語，則依上開說明，自 應由抵押權人被告陳國煥就與涂聯春間有借款625,000元 存在及被告間有將該借款轉換為出資額之約定等節負舉證 責任。
（二）經查，兩造均不爭執系爭土地上設有系爭抵押權。參以本 院向苗栗地政事務所調取系爭抵押權原案登記申請資料， 系爭抵押權係於92年9月17日申請，設定契約書第21項明 確記載：「於實際放貸時，另立借據或本票。」，此外並 無其他任何已生債務之記載（卷第113至117頁）；足見於 系爭抵押權設定之初，被告間並無實際借貸存在，且此系 爭抵押權係為擔保將來所生債務而設，故而特別約明於將 來實際發生債務時，需另立憑證。由此可知，系爭抵押權 並無擔保設定前、被告陳國煥所稱之「79年間」涂聯春向 其借款625,000元債權，故該筆借款債權是否存在，仍屬 有疑。此外，被告陳國煥迄未能舉證證明其於79年間與涂 聯春間有借貸合意，及已交付625,000元之事實，徒空言 抗辯該借款債權存在，自屬無據。
（三）另被告陳國煥遲至本院爭點整理完畢後始又改稱：因涂聯 春無法清償625,000元，雙方乃協議將該借款轉為投資系 爭土地建物之出資額云云，並提出12月份對帳單、107年1 2月24日現金支出傳票等為證（卷第163頁）。惟其既已未 能證明涂聯春於79年間確有向其借款625,000元一事，則 遑論其與被告涂錦福、涂聯春間有以該借款充作系爭土地 建物之投資款，並依比例1/8分配價值之約定！且其提出 之前述對帳單、支出傳票，僅為片段，更無任何緣由、人 名之記載，自不足為據。此外，被告陳國煥亦未提出任何 借據或本票，以證明其對被告涂錦福、或涂聯春等人有借 款、投資或其他債權存在，故其上開所辯，益加不足取。（四）綜上，被告陳國煥迄未能提出事證證明確有系爭抵押權所 擔保之借款或其他債權存在，故原告主張系爭抵押權所擔 保之債權不存在，洵屬有據。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767 條第1項中段有明文。被告陳國煥於系爭土地上所設定之系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則系爭抵押權 即失所附麗，惟系爭抵押權登記仍存在，對原告就系爭土地
所有權，自有妨害，是其依民法第767條第1項中段規定，請 求被告陳國煥塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果無影響，毋庸一一審酌，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 11 月 15 日 民事第二庭 法 官 黃怡玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳映綺
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日
附表：
抵押權人 不動產標的 擔保債權 設定登記日期及字號（民國） 存續期間 登記原因 陳國煥 苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地（設定權利範圍：1分之1） 150萬元 92年9月17日苗地資字第083470號 自92年9月17日起至102年9月16日 設定